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海法典离我们有多远? -海法实务理论与海法典证成

海法典离我们有多远?

-海法实务理论与海法典证成

任雁冰,北京大成(广州)律师事务所合伙人、律师

图片来源网络仅供示意

摘要

海法实务是否需要理论?我国海法研究起源、发展及当前水平怎样?

在此基础上,海法实务理论的提出,开辟了我国海法研究何种新路径?能解决哪些理论问题?又将怎样应对智能时代的挑战和洗礼?海法实务理论的要点有哪些?

海法实务理论框架下,我国当前是否具备海法典雏形?其将如何更新及飞跃?我们又需要怎样的海法典?海法学科如何建设?海法基本理论怎样探索?海法与陆法怎样分野与统筹?

这些问题,可通过建立和运用海法实务理论一并解决。

关键词:海法实务理论  海法典

____________________________________________________________________

引言:海法实务是否需要理论?

有一种说法是,海法只是实务,没有理论,或者说海法实务做好就行了,没必要搞什么理论。

这并不意味着海法真的不需要理论,而是这方面的探索和建设还远远不足,甚至于连“理论”是什么都不清楚,其所说的“理论”也许只是一些不切实际的、虚头虚脑的空洞“理论”名词。这种“理论”并非真正的理论,严格说来应该是“无理之论”。

真正的海法理论应当扎根于海法实务,这种海法理论才能真正把握住海法实务,并促进海法实务的发展;没有海法实务支撑的海法理论,如同海市蜃楼,虚无缥缈。

另一方面,海法实务应当积极探求海法理论,这样海法实务的正当性与合法性才能持续精进;没有海法理论引导的海法实务,如同游魂野鬼,随波逐流。

因此,有必要提出一种扎根于海法实务的海法理论。

一、我国海法研究起源、发展和当前水平

(一)起源

就我国海法研究起源来说,我个人所见最早的海法文献是1997年司老师、胡正良老师和曹冲老师在《航海教育研究》发表的《试论海法独立学科体系》,距今已经23年。在没有发现更早的海法文献之前,这篇文献可以作为我国海法研究的开端。如果发现了更早的海法文献,那就向前追溯。

(二)发展

自此发端之后,我国海法研究持续走深。此后,司老师、初老师、李天生老师、曹兴国老师、汤喆峰老师以及其他专家、学者陆续发表了一系列海法论文、演讲和访谈。

据不完全统计,2010至2017年一系列海法文献有:

2010年:司老师在《中国社会科学报》发表《面向海洋世纪,确立海法研究体系》;

随后,司老师在日本早稻田大学海商法研讨会上发表纪念演讲:《关于确立‘海法’独立研究体系暨发起‘东亚地区海法研究论坛’的倡议》;

2013年:汤喆峰老师和司老师在《中国海商法研究》发表《论中国海法体系及其建构》;

2015年:司老师在贸促会网站发表《确立海法研究体系的构想》、在光明日报发表《海上丝绸之路战略的海法体系保障》、与李天生老师在《国际法研究》发表《中国海法典编纂论纲》; 

2015年:初老师和曹兴国老师在《中国海商法研究》发表《海法概念的国际认同》;

2015年:“中国共产党新闻网”发布海法访谈报道《交通部大连海事大学初北平:‘海法及国际海商事仲裁中国话语权’的积极倡导者》;

2016年:曹兴国老师和初老师在《太平洋学报》发表《我国涉海法律的体系化完善路径》;

2017年:司老师和李天生老师在《法学研究》发表《论海法》。

(三)当前水平

从这些文献内容看,其中的海法思想不论在深度、广度还是高度上,都已达到相当精湛的程度。

在深度上,以《论海法》为例,其中“海法的历史考察”一节系统地梳理了从公元前21世纪汉谟拉比法典至公元16世纪《汉萨城镇条例》跨越37个世纪的海法历史文献,并对16世纪后海法的流变进行了评论。在此基础上,深入分析了“海法的自体性及成因”和“海法的传承以及割裂”,并作出了“当代海法体系的理论证成”,对“中国海法的创新需要与路径”进行了探索。

在广度上,以司老师在日本早稻田大学演讲为例,其明确表示“海法是调整围绕海洋所发生的国家间关系、行政关系、刑事关系和民事关系的法律规范的总称”。这样以四种不同法律关系为标准来划分和概括海法调整范围,在形式上清晰全面,在法理上有根据,在实证上有支撑,是一种科学的划分方法。

在高度上,以初老师在中国共产党新闻网访谈为例,初老师认为,“对内而言,内容完善、协调统一的‘海法体系’能系统、合理地配置国家、公民在涉海活动的权力(权利)、义务,为促进海洋经济发展、提高海洋管理效率提供有效指引;对外而言,‘海法体系’能为我国与其他国家的海洋权益博弈提供法律的正当性证成,从而有效维护国家主权,增强我国在建构国际海洋法律秩序过程中的话语权。”

由此可见,我国海法研究经过二十多年发展和积淀,已经达到了相当高的水平,这是不应忽视的。

二、海法实务理论的提出,作为海法研究的另一种理论路径

在之前基础上,我在这里提出一种“海法实务理论”,作为海法研究的另一种理论路径。

所谓“海法实务理论”就是基于海法实务的海法理论,其大致分为四个层次:

第一层次是观察与描述,也就是对现行海法实务进行全方位的、系统的观察和描述,例如宏观观察、微观观察、专项观察等。

第二层次是反思与概括,也就是对观察到的、视野中的海法实务进行多角度的反思和概括,例如海法历史反思、起源反思、目的反思、因果反思、还原性本体反思、系统性涌现反思等,即各种海法理论的提出。

第三层次是辨析与评论,也就是对上述各种海法理论进行辨析和评论。

第四层次是逻辑与趋势,也就是对上述观察和描述过程、反思和概括过程、辨析和评论过程背后的底层逻辑进程进行研究,以确定其是否可靠,又将产生怎样的总体趋势,对此又应如何调整,等等,例如对我国当前海法理论的总体评价。

三、海法实务总体观察框架

(一)海法实务总体观察框架是什么?

按上述海法实务理论四个层次,对海法实务的观察和描述是它的起点和基准。

那首先就要清楚,怎样对海法实务进行观察?又观察什么?这就是海法实务总体观察框架。

经过考虑,其观察对象大体分为四部分,一是涉海活动,二是涉海争议,三是涉海案例,四是海法规范。

什么是涉海活动?例如用船跑运输赚钱、办船舶登记、海盗抢劫船舶、跑到很远的海面上去捕鱼、军舰在海上到处晃悠、发射鱼雷打军舰等等,这些都是涉海活动。

什么是涉海争议?例如船舶发生碰撞后扯皮、一艘船该不该登记、一帮人是不是海盗、这片海面是谁的、军舰能在哪里开、凭什么发射鱼雷等等,这些都是涉海争议。

什么是涉海案例?例如海事海商案件判决、海事行政和海上刑事案件判决、海洋领土争端、军舰航行和演习争端、海上武力使用争端等等,这些都是涉海案例。

什么是海法规范?例如海商法、船舶登记条例、海警侦察权特别规定、海洋法公约、海上军事协定、海战法公约等等,这些都是海法规范。

(二)确定海法实务总体观察框架的理由及海法实务理论基本范式

为什么观察对象要这样分?

第一个理由是这四者之间存在一种实证关系,即在涉海活动中产生涉海争议,涉海争议导致涉海案例,涉海案例需要海法规范进行解决,同时涉海案例自身也会产生一定海法规范。

第二个理由是这四者之间虽然具有实证关联,但是自身表现形式和场景截然不同,涉海活动是大家平和的从事各种活动,各司其职,各赚其钱,其乐融融;涉海争议是各方之间起了纷争,吵闹不休;涉海案例是裁判者解决涉海争议的场景;海法规范则表现为法律文件和惯例等。

第三个理由是这四者是一个完整的体系,最为全面和透彻,缺一不可,涉海活动是根本所在,涉海争议是海法的起因,涉案案例是海法的应用场景,海法规范是海法的表现形式。

基于以上三点理由,这四部分构成了海法实务理论基本范式。

(三)海法实务的覆盖范围

还有一个问题是,海法实务的覆盖范围有多大?

实际上,现行海法案例及海法规范覆盖了远洋、沿海及内河。

但三者之间并不完全相同,而是存在一定差异,例如适用法、船舶优先权、单位责任限制、海事赔偿责任限制、共同海损等等问题。

由此可以看到,如果认为海法只覆盖远洋和沿海,而不覆盖内河,不符合海法实务。

另一方面也要注意到,跨越领海基线的涉海活动与领海基线之内的涉海活动存在显著差异,这种差异必然导致相应海法案例及海法规范差异,在当前条件下无法强行统一,而必须妥善反映和处理其间差异情况。

四、现行海法案例与海法规范,作为2020年海法典雏形

(一)海法六部制

根据海法实务理论来观察,我们现行的海法案例与海法规范是什么状况呢?

经过全面观察,现行海法案例与海法规范总体上分为六部分,构成了2020年海法典雏形:

一是涉海商事案例与法律规范,解决涉海商事问题和争议,例如海上货物运输合同纠纷、船舶碰撞纠纷等;

二是涉海行政案例与法律规范,解决涉海行政问题和争议,例如船舶污染行政处罚纠纷等;

三是涉海刑事案例与法律规范,解决涉海刑事问题和争议,例如船舶交通事故犯罪等;

四是涉海权益案例与法律规范,解决涉海权益问题和争议,例如钓鱼岛争端等;

五是涉海军事案例与法律规范,解决涉海军事问题和争议,例如美国军舰在全球航行争端等;

六是涉海武装冲突案例与法律规范,解决涉海武装冲突问题和争议,例如军舰发射导弹击落民航客机争端等。

这六种海法案例和海法规范简称“海法六部制”。

(二)2020年海法案例报告与海法规范报告编修

既然确定了2020年海法典雏形包括六种海法案例与海法规范,据此就可以确定它的编修方式,即这种编修分为两个方面,一方面是海法案例编修,另一方面是海法规范编修。

具体来说,2020海法案例报告包括六编,第一编为2020年发布并生效的涉海商事案例,第二编为涉海行政案例,第三编为涉海刑事案例,第四编为2020年发生的涉海权益案例,第五编为涉海军事案例,第六编为涉海武装冲突案例。

2020海法规范报告也包括六编,第一编为涉海商事法,第二编为涉海行政法,第三编为涉海刑事法,第四编为涉海权益法,第五编为涉海军事法,第六编为涉海武装冲突法。

(三)2020年海法规范谱系报告编修

关于2020海法规范报告,如果把全部现行法律文件编入,那么其内容将非常庞大,同时这些法律文件内容都是公开的,因此没有必要专门发布海法规范报告。但为了从整体上简明地呈现2020海法规范现状,可以根据这些海法规范的名称和效力等级,建立海法规范谱系,让人一目了然。

这就是2020海法规范谱系报告,可以作为2020海法案例报告附录,内容涵盖现行国内海法规范谱系和国际海法规范谱系。其中,国内海法规范谱系次序大致可参照我国2015年立法法,分别列出法律、法律解释、行政法规、司法解释、部门规章、地方法规、地方政府规章等法律文件。

(四)现行海法规范实证

这些海法规范真的存在吗?按照实证的原则,我们来看一看现行海法规范中专门的特别法究竟有哪些,逐一验证。

一是涉海商事法,包括国内法和国际法两部分,这里的国际法仅指对我国生效的国际条约。其他的国际条约可以参考,可以研究,也可以考虑是否加入,但在此之前我们不列入现行海法规范。

涉海商事国内特别法主要有二,一是《海商法》,其内容主要是实体法,但是其第十四章是法律冲突和适用法;二是《海事诉讼特别程序法》,其内容主要是管辖与程序法,但是其中包括证据保全的规定,这严格来说属于证据法。

涉海商事国际特别法,据不完全统计,实体法有《雅典公约》、《1910统一船舶碰撞若干问题的国际公约》、《1989国际救助公约》、《油污民事责任公约》;管辖法有《1952年关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则公约》。 

二是涉海行政法,也包括国内法和国际法两部分。

据不完全统计,国内特别法有:《国际海运条例》、《海域使用权管理法》、《海上交通安全法》、《海洋环境保护法》、《港口法》、《航道法》、《海岛保护法》、《渔业法》、《海关法》、《进出口商品检验法》以及《水法》等,均为实体法。

国际特别法不完全统计有:《海上人命安全公约》、《国际海上避碰规则公约》、《防止船舶污染海洋环境公约》、《国际劳工公约》、《船员培训、发证和值班标准国际公约》以及《班轮公会行动守则公约》等,均为实体法。

三是涉海刑事法,目前还没有专门的国内特别法,但是国际特别法就有《联合国海洋法公约》中海上刑事规定,其属于实体法;以及《1952统一船舶碰撞或其他航行事故中刑事管辖权方面某些规定的国际公约》,其属于管辖法。

四是涉海权益法,国内特别法有《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》、《深海海底区域资源勘探开发法》等,均为实体法;国际特别法有《1982年联合国海洋法公约》,其中既包括实体法,也包括法律冲突和适用法,以及管辖与程序法。

五是涉海军事法,国内特别法有待研究,国际特别法有《海上意外相遇规则》等。

六是涉海武装冲突法,国内特别法有待研究,国际特别法不完全统计有《关于战争开始时敌国商船地位的公约》、《商船改装为军舰的公约》、《布设自动触发水雷的公约》、《战时海军轰击条约》、《1906年7月6日日内瓦公约原则适用于海战的公约》、《海战中限制捕获权的公约》、《建立国际捕获法院的公约》以及《中立国在海战中的权利和义务公约》等,均为实体法。

(五)现行海法规范中若干问题

在上述现行海法规范中,存在一些问题,初步探讨如下:

第一个问题是特别法与一般法关系问题,在实务中,海法特别法离不开一般法支撑,比如涉海商事法离不开民法、民诉法、仲裁法等一般法支撑;涉海行政法离不开行政许可法、行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法等一般法支撑;涉海刑事法更是离不开刑法和刑事诉讼法等一般法支撑。涉海权益法、涉海军事法与涉海武装冲突法,离不开联合国宪章、维也纳条约法公约等一般法支撑。因此,海法特别规范应当考虑特别法与一般法协调问题。

第二个问题是法律衍生规则问题,一部法律或者上位法出台后,在实务中会衍生出不同等级的下位法,也就是法律的衍生规则。并且,不仅海法特别法会有衍生规则,一般法也有衍生规则。因此,在编修海法典时不仅要考虑海法特别法上位法,还要考虑海法特别法下位法,也要考虑一般法上位法与下位法。

第三个问题涉海刑事规范问题,目前我国还没有专门的涉海刑事特别法,但有散见的特别法,主要分布在涉海行政法中关于涉海刑事的特别规定、刑法和刑事诉讼法关于涉海刑事的特别规定,以及其他法律文件中夹杂的涉海刑事特别规定中。这种整理工作会比较吃力。

第四个问题是涉海权益相关问题,目前我国涉海权益实体法还比较粗略,其余执法方面法律规范还不够完善,包括管辖与程序法、证据法,以及法律冲突和适用法等。

第五个问题是涉海军事和武装冲突相关问题,这方面法律规范具有一定隐秘性,还有待深入研究。

五、海法典在实证中更新及飞跃

(一)更新

按照上述原则编修了2020年海法案例报告、海法规范报告及海法规范谱系报告之后,自然而然就是后续更新问题。

需要指出的是,不论是否编修海法典,实务中海法案例和海法规范是自动演进、滚滚向前的。但这种自动演进对于公众来说虽然客观存在却是不可清晰显见的。这就需要对海法案例报告、海法规范报告以及海法规范谱系报告进行年度更新,并呈现给公众,让大家更加清晰的了解到我国海法典在实证中的更新情况。

(二)飞跃

随着我国海法典的更新和积累,也许有一天,我国海洋基本法甚至海法典得以制定并通过。

在此之前,前期的海法典更新和积累工作将会为其提供肥沃的土壤。

即使到了那时,海法案例报告、海法规范报告以及海法规范谱系报告仍需持续更新,只不过是在更高、更广的平台上继续更新。

六、我们需要怎样的海法典?

至此我们不禁要问,这就是我们想要的海法典吗?或者说我们需要怎样的海法典?

如果把现行海法案例和海法规范作为海法典的雏形,那么海法典就在我们身边。我们可以在实证中感受到它的存在,我们也可以通过编修2020海法案例报告、海法规范报告以及海法规范谱系报告以有形的文献展示它的存在。

如果把海法案例和海法规范在实证中的发展作为海法典,那么海法典就在我们身前,我们可以跟随它、把握它,还可以把它的动态用海法案例报告、海法规范报告以及海法规范谱系报告更新的方式记录下来。

如果我们需要的是全国人大等立法机构颁布和施行的正式海洋基本法或者海法典,那么我们还需要等待,并为其诞生提前准备。

但是,这些就是我们需要的海法典吗?在我看来,这些都是徒有其表,我们真正需要的是具有深厚海法理论支撑的务实、科学、先进的海法典,而不论其表现为何种形式,但它必须表现为大家看得见摸得着的形式,而不能虚无缥缈。相对于实质而言,形式是次要的,但是形式也是必要的。

在我看来,在尊重现行规范的前提下,逐年编修的动态海法典则是一种较为理想的形式,既能维持海法规范的稳定性,又能实时把握其发展,还能呈现其完整体系。这样可以避免现行法律规范出现不必要的断裂以及由此带来的混乱,问题是断裂之后仍然要面临海法实务中案例和规范不可遏抑的演进,届时固化海法典的修订将面临难以承受之重,更不用说固化的海法典仍然是不完备的。

七、海法实务理论的深化和应用

(一)深化

接着就可以谈一谈海法实务理论的深化和应用,看它怎样为海法典寻求深厚理论支撑,并且是扎根于海法实务的理论支撑。

海法实务理论既包括对海法实务的观察和描述,也包括对海法实务的反思和概括,还包括对其他海法理论的辨析和评论,也涉及对自身逻辑进程及精神现象机制和趋势的自我剖析。

上面有的内容侧重于对海法实务的观察和描述,属于较浅的理论层次。有的内容是对海法实务的深入反思和概括,属于较深的理论层次。

(二)应用

下面我们就运用海法实务理论基本范式分析几个基本问题,换一个角度对海法实务进行反思和概括,加深一下理论层次。

第一个问题是,海法案例需要解决哪些问题以及海法规范分类。

对此这里用一种简化模型来进行说明,以便于大家掌握和理解。

假如世界上只有一个海洋王国,国名是棒棰岛。有一天,岛上两名船老大,一个是老张,一个是老赵,在外出捕鱼的时候,两艘渔船撞上了。这种情况下,谁负多少责任?赔偿问题怎么解决?如果两人自己扯不清楚,也不想打架,这时就要找一个地方让裁判者去说理。究竟去哪里?到那里怎么说理?这就是管辖与程序问题,需要管辖与程序规范来解决。

到那里之后,对于两人之间发生了什么,各说各的,根本无法认定事实。由此产生的问题是怎样认定事实?这就是事实与证据问题,需要证据规范来解决。

接下来,就是怎么认定两人之间的责任,谁应该赔谁多少钱?这就是实体问题,需要实体规范来解决。

通过这种简单模拟,我们可以看到,在不涉外的情况下,解决一件案件总体上需要三种不同的法律规范,也就是管辖与程序法、证据法和实体法。

接下来,我们进一步假设,世界上有两个海洋王国,一个是棒棰岛,另一个是鲅鱼圈。有一天,棒槌岛跑船的老张跟鲅鱼圈跑船的老赵在海上撞船了。两人也是自己扯不清,也不想打架,就商量去哪里说理。这时就产生了一个新问题,老张想让棒棰岛的衙门管,老赵想让鲅鱼圈的官府管。

在棒槌岛与鲅鱼圈是两个不同王国的情况下,这种问题就是涉外案件的管辖冲突问题,需要管辖冲突规范来解决。这个大问题解决之后,才是后面国内管辖与程序问题,以及证据问题。

另外,在实体问题上,适用棒棰岛法,还是鲅鱼圈法,还是棒棰岛与鲅鱼圈条约,老张和老赵也有一争。这就是涉外案件的法律冲突和适用问题,需要法律冲突和适用法来解决。选好实体法之后,就用其解决案件实体问题。

由此我们也可以看到,在涉外案件中,除了管辖与程序法、证据法以及实体法之外,还多出了两种法律规范,一是涉外案件管辖冲突法,二是涉外案件法律冲突和适用法。

涉外案件管辖冲突规范非常重要,其解决的问题也有相对独立性,严格来说需要单列。由于涉外案件管辖冲突规范数量还比较少,暂时将其放在管辖与程序规范中,也就是说这里的管辖与程序规范实际上还包括管辖冲突规范在内。

简而言之,通过两个虚拟海洋王国就可以把解决海法案件所需的大致法律规范基本说清楚。换一个角度看,按照这种标准,海法规范就可以分为实体法、法律冲突和适用法、管辖与程序法以及证据法四种。任何一种海法规范,都无法解决涉海案例涉及的各方面问题,而是只能解决某一方面问题。涉海案例的所有问题需要四种海法规范协同才能完全解决。

实际上,世界上的海洋王国星罗棋布,这会产生什么效应呢?那就是不同海洋王国之间的涉海活动,不论在数量上还是类别上,都将远远高于任何一个海洋王国之内的涉海活动,这种跨境涉海活动中产生的问题和争议及其解决规范,并不完全倚重于任何一个海洋王国,而是具有一定自体性,同时这种解决规范也不能完全排除任何一个海洋王国的影响,故具有一定主权性。在这种大背景和大形势下,海法兼具自体性和主权性。这就是海法的自体性与主权性问题。

根据上面的分析,再结合海法调整范围,也就是海法六部制,就可以建立起海法案例体系和海法规范体系。

首先,海法案例体系包括涉海民商案例、涉海行政案例、涉海刑事案例、涉海权益案例、涉海军事案例以及涉海武装冲突案例。进一步,每一种案例都会涉及实体问题、法律冲突和适用问题、管辖与程序问题,以及事实与证据问题。

其次,海法规范体系包括涉海民商法、涉海行政法、涉海刑事法、涉海权益法、涉海军事法以及涉海武装冲突法。进一步,各种法律规范均包含实体法、法律冲突和适用法、管辖与程序法以及证据法,再进一步分国内法与国际法。

更为重要是,这种模拟分析为我们上述海法典编修的方式提供了一种理论支持,让眼睛可以看到的海法案例体系和海法规范体系,从一种感官事实上升为一种理念事实。因此,这里绝不是对上述海法典编修方式的重复,而是对海法典的更深层把握,也是对海法实务的更本质透视。

第二个问题是海法生成和发展实证模型。

在海法实务中海法生成和发展是自发完成的,没有任何一位神命令海法生成,也没有任何一个人可以阻止海法发展,海法就是这样自组织、自适应地野蛮生长。

但是,海法这种自发的生成和发展机制是什么,它究竟是怎样生成和发展的,这就需要一种理论进行反思和概括。

为此,海法实务理论建立的海法生成模型是:涉海活动生成涉海争议,涉海争议生成涉海案例,涉海案例生成海法规范。也就是说,第一个海法案例必然在涉海活动及涉海争议中产生,并由其自身产生的海法规范予以解决。进一步讲,在第一个海法案例之前,不可能存在先验存在的海法规范。这种场景好比是,有史以来第一个海法案件发生了,而在此之前就有一本从天上掉下来的海法规范,人们用它把这个案件解决了,这显然是不能成立的。因此,人类历史上,第一条海法规范只能脱胎于第一个海法案例。这种海法规范之后蜕变为一种相对独立的形式,并积少成多。事实上,从始至终,不断有海法规范从海法案例中脱胎而出,成为海法规范的源头活水。

在此基础上,海法实务理论建立的海法发展模型是:涉海活动发展促进涉海争议发展,涉海争议发展促进涉海案件发展,涉海案件发展促进海法规范发展,海法规范发展又反过来促进其他各部分发展。严格来说,四者之间是交互促进,并非单线关系,而是网络关系。但是,这四者的发展速度可以不同步,有的发展快,有的发展慢,从而产生动态不均衡的发展态势。

这就需要我们对涉海活动、涉海争议、涉海案例及海法规范进行通盘掌握,而不能就案例而论案例,就规范而论规范,更不能割裂四者之间的实证关系。

第三个问题是应用海法实务理论对传统法理学流派进行新观察。

传统法理学流派众多,并且各有发展,互相批判,包括自然法学、实证法学、分析法学、法教义学、法社会学、法经济学等等。

如果运用海法实务理论对这些法理学流派就行观察,则能得到一些新的发现。海法实务理论基本范式就是涉海活动、涉海争议、涉海案例和海法规范。将上述法理学流派与之对应,我们就可以发现:

1、自然法学、分析法学侧重于规范研究;

2、实证法学、法教义学侧重于案例研究;

3、法社会学、法经济学等侧重于从不同角度对四者之间关系进行研究。

这些法理学流派反过来又能给予我们非常重要的启示,比如分析法学将法律规范研究对象划分为规范中的基本法律概念、规范模式以及规范体系。

这就告诉我们,海法规范实际上也有这三方面问题,一是海法规范中的基本概念怎么定义,二是海法规范模式怎样权衡,三是海法规范体系怎样搭建,这些问题都可以借鉴分析法学进行研究,另外也要在海法实务中进行实证,而不能完全交给一种法学理论。

又如,实证法学研究领域包括法律规范解释和续造、不同法律规范之间推理、案件证据与事实之间推理、规范与事实之间推理等,这显然也可以深化海法案例方面的研究,因为海法案例同样面临这些问题。

再如法社会学、法经济学等法理学流派从法学之外的角度来研究法学问题,这有利于从更为广阔的视角考察涉海活动、涉海争议、涉海案例及海法规范之间的关系,其必要性是显而易见,但这种法理学流派不能抹杀其他流派,因为他们解决的问题不在同一频道上。或者说,这些问题的探讨不能代表法律规范自身概念、规范模式和规范的探讨,更不能代表涉海案例中对司法推理的探讨。

总之,在海法实务理论范式下,上述各种不同的法理学流派并非对立的,而是在并行解决不同领域的法律问题,这有利于让其在自身领域更好的发挥威力,并减少内耗,避免和减少关公战秦琼那样的论战。

另一方面,这也从另一个角度揭示出海法理论建设确实存在很大的短板,需要尽快加速弥补。

八、智能时代的海法实务理论与海法典

随着智能时代到来,让我们初步探索一下智能时代的海法实务理论和海法典

法典并不是一种新思想。莱布尼茨早在十七世纪就第一次提出了系统的科学的法典设想,并第一次预言数理逻辑应用于法律领域。受当时科技水平限制,这种预言在二十世纪之前近似于一种幻想。

这方面突破发生于1913年,当年霍菲尔德发表了一篇论文《司法推理中应用的法律概念》,为基本法律概念建立了两个矩阵,并且将其与人与人之间的相互行为模式进行了严格定义和模拟,以自然语言对法律概念进行严格定义和描述,使其达到数学般精确。

将近四十年后,1951年冯赖特出版了《道义逻辑》一书,为法律推理奠定了符号逻辑基础,为法律推理智能化铺平了道路,打开了让计算机识别和运算法律推理的大门。

之后,法律概念符号化及其与人工智能相互结合的探索已然开始,并不断深化,其目的是打造可供计算机识别的法律规范体系,最终实现从“判决”到“算决”的法律转型革命。

这也将是海法领域来自智能时代的洗礼。

九、海法学科建设及海法理论探索

(一)海法学科建设

综上所述,虽然我们海法研究已经取得了一定成就,但是当前我国还处于海法学科建设初期,基础还比较薄弱。

从海法学科培育的角度看,初步设想如下:

1、对2020年之前海法文献进行编修和评价;

2、开展海法实务可视化工作,即编修和更新海法案例报告、海法规范报告,以及海法规范谱系报告;

3、加快境外海法文献引进和推介;

4、加强自身海法理论研究和推介;

5、根据海法实务和理论,编修海法教科书。

(二)海法理论探索

在海法基础理论探索方面,建议开展下列工作:

1、各种法理学和法哲学流派在海法领域的应用和调试,尤其是实证研究;

2、海法基本理论创新和实证;

3、智能海法理论及智能海法规范研究、创新及实证;

4、海法实务理论深入探讨和研究;

5、其他多样化海法理论探索。

十、海法与陆法,分野与统筹

海法理论中有一项争论是关于陆法与海法的关系,这同样可以应用海法实务理论进行处理。

参照海法实务理论基本范式,可建立陆法实务理论基本范式,即陆上活动、陆上争议、陆上案例及陆法规范。

二者对比,分野就会自动显现。具体来说,海法规范与陆法规范有别;海法案例与陆上案例有别;涉海争议与陆上争议有别;从根本上说,涉海活动与陆上活动有别。这种分野是实证的,无法任意混同。

另一方面,在海法规范中,海法规范也直接规定或者推定将相应陆上规范作为自身的一般规范;在海法案例中,对于海法规范没有特别规定的问题,也是通过将陆上规范适用于涉海活动进行解决。这种统筹也是实证的,无法任意抹杀。

若将海法实务理论基本范式扩及空法,又可建立空法实务理论基本范式,即空天活动、空天争议、空天案例及空法规范。

简而言之,三者进一步抽象,可得法律实务理论基本范式:人类活动、人类争议、人类案例及法律规范。

通过这种分析,我们可以进一步理解,民法典的出台不会导致海法典垮台。相反,对于海法典来说,民法典反而是一种更强支撑。

随着海洋世纪的来临,海法典植根于长时期海法实务发展以及海法理论积累,加上民法典助力,正是含苞怒放之时。

                                         任戊,于广州

                                         2020年5月27日

附:海法实务理论要点

海法实务理论要点

(一)海法实务理论四层次

1、观察与描述;2、反思与概括;3、辨析与评论;4、逻辑与趋势。

(二)海法实务理论四范式

1、涉海活动;2、涉海争议;3、涉海案例;4、海法规范。

(三)海法实务理论六部制

1、涉海商事;2、涉海行政;3、涉海刑事;4、涉海权益;5、涉海军事;6、涉海武装冲突。

(四)海法案例四问题

1、管辖与程序问题;2、法律冲突和适用问题;3、事实和证据问题;4、实体问题。

(五)海法四规范

1、管辖与程序规范;2、法律冲突和适用规范;3、证据规范;4、实体规范。

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