海牙规则不强制承运人对甲板货损失负责，对船东来说是福是祸？

众所周知，海牙规则（此处包括海牙威斯比规则）是一部调整海上货物运输权利义务关系的强制性公约，不容许承运人利用“契约自由”去制定减轻自己责任的条款超越该规则。但是，该规则第一条就申明该公约涉及的“货物”不包括甲板货。因此承运人就有了机会自由约定对甲板货免责的条款。正常情况下，提单正面会有批注 " On Deck" 和 “ Shipowners are not responsible for loss of deck cargo. Deck cargo is at shippers ' risk and responsibility”。在这种批注下，法律界认为该批注有效，承运人可以对海上风险造成的甲板货损失免责。

笔者在此首先说明，本文提到的“甲板货”是指发货人同意装载在舱面上的货物（有些情况下包括收货人/买方也同意）。反之，如果是承运人承诺将货物装载到舱内（签发了舱内货提单），但实际上货物被装载在舱面，此时海牙规则还是会适用的，承运人要对甲板货损失负责的。

但是，海牙规则与承运人甲板货责任脱钩，并不意味着承运甲板货在法律关系上形成真空，没有法规制约或者调整了。海牙规则不适用时，如果卸货港是普通法国家或地区（包括英国，美国，加拿大，南非，澳大利亚，新西兰，新加坡，香港等地），该地的普通法或者调整货物运输关系的成文法就为审视承运甲板货损失责任的准据法。大家知道，英国普通法是一部僵硬的，刚性的习惯，规则和判例。它仍会要求承运人对甲板货的承运有基本的照料要求。具体来说，就是海上风险可以根据提单正面的批注免责（契约自由嘛），但是承运人仍然要对非海上风险，即自己的疏忽导致的甲板货损失负责。比如没有妥善地加固，捆扎，遮盖，定时检查和补充完善安全措施等行为。即使卸货港是非普通法国家而适用该国法律（包括船旗国法律），道理是一样，相信那些国家的民法，合同法，货物运输法对甲板货承运人的责任认定会与英国普通法立场基本相同，不会令承运甲板货处于法律真空中。

关于仅有“ at shippers' risk “ 简单的批注不足够保障船东，英国高等法院的大法官Evens论道：“The words 'at shippers' risk' were not of themselves sufficient to confer an exemption from liability for negligence but the meaning and effect of the words depended on the context in which they were found and the words might have the effect of relieving a party from liability for the risks of damage caused by not his own or servant's negligence，but caused by third parties who carried out operations entrusted to them”。在 The "Fantasy" (1991) 2 Lloyd's Rep 391案件中，法院判是“甲板货属于发货人或承租人的风险”的措辞只是指海上风险，而船员疏忽（如不去按时检查紧固装置）仍属于船东责任。

吃一堑，长一智。于是后来船东们接受教训，就利用合同自由原则把提单正面的批注完善为，“Ship owners shall not in any circumstances whatsoever be responsible for deck cargo's loss or damage.....”。英国法认为" whatsoever nature，howsoever caused " 这类批注会涵盖了任何原因，包括承运人和雇员的疏忽。船东不但可以对海上风险导致的货损免责，还可以对自己的疏忽导致的货损免责。原因是在非消费合同中，法律不去干涉合同自由，船东与租家，与发货人都处在平等的谈判地位Even bargaining position，各自有意识，有义务也应该有能力照料自己的利益就行了。在The " Danah" (1993) 1 Lloyd's Rep 351案例中，提单批注为“ Cargo is carried on deck at shippers' risk with responsibility for loss or damage howsoever caused”。法院判承运人对照料甲板货的疏忽可以免责。

但是，百密仍有一疏。英国普通法认为“疏忽”不包括运输工具的不适航。英国普通法反而要求运输工具要绝对适航和始终适航。如果甲板货收货人能够证明货损原因是运输工具不适航，上述已经完善的批注仍保护不了船东。船东仍要为甲板货损失负责（相信其他国家关于货物运输的普通法，基本法立场会相同）。在英国案例 The " Social 3" (2010) 2 Lloyd's Rep 221中，提单批注有“ howsoever caused " 短语，但是货方提供了证明船舶不适航的证据，法院判决根据普通法，船东要为甲板货损失负责。还有两个案例是Sunlight v. Ever lucky Shipping Co Ltd (2004) 2 Lloyd's Rep 174 ,  Compania Sud Americanna Napores v. ER Hamburg Schiff (2006) EWHC 483 (Comm)。在这两个案例中，英国法官认为哪怕提单批注的免责包括积载不当导致船舶不适航.... ，该条款也不能在任何情况下都有效。

但是也出现过不同判例。在The "Imvros" (1999) 1 Lloyd's Rep 848一案中，甲板货提单批注为 “ ....carried on deck at shippers' risk without owners' responsibility for loss or damage however caused”。尽管货方证明了船舶不适航，英国法院判船东可以免责。

我们不知道上述不同判定的案例是否是同级法院判的（英国是判例法国度，英国法律体系讲究“遵循先例” /Stare Decisis原则，指的是下级法院服从上级法院的案例，同级法院法官做出的判例对同级法院其他法官的审理和判决没有约束力）。可以看出对甲板货的承运人责任在运输工具不适航问题中，英国法院的判决是不稳定的，这是一个值得注意的风险。

这很可怕，因为如果适用海牙规则，即使船东对甲板货损失的责任成立，船东仍可以抗辩说海牙规则要求的适航不是绝对适航，而是相对适航（开航前和开航时，恪尽职责仍不能发现不适航，不适航与货损要有因果关系等）。另外船东还享受到十七项免责，享受到单件责任限制和一年的短促诉讼时效保护。反之，如果海牙规则不再适用，而收货人国家的普通法，关于货物运输的成文法适用，这些法律一般来说都遵循绝对责任制，不会给海上承运人这些免责优惠和保护。所以，船东们不要因为海牙规则不管甲板货而高枕无忧，反而要有更强烈的风险意识。

如果卸货港是中国港口，情况会比较明确。我国《海商法》第五十三条第2节规定，“ 承运人依照前款规定将货物装载在舱面上，对由于此种装载的特殊风险造成的货物灭失或者损坏，不负赔偿责任 ”。这个规定与海牙规则第一条“货物不包括舱面货”的规定很不相同。再加上中国不是海牙规则的参加国，专家们会认为适用我国海商法，承运人除了不承担“特殊风险”（即海上风险）外，海商法的其他篇章仍旧适用。如此，承运人仍可以享受到相对责任制，即船舶的相对适航，海商法第五十一条的12项免责，第五十六条的单件责任限制和第二百五十七条的一年诉讼时效仍然适用于甲板货。（见2001沪海法商初字第337号案例和2002沪72民初732号案例）

最近笔者的一位船东朋友的船在承运甲板货途中遭遇恶劣海况，十几件甲板货落海全损。东南亚M国的收货人申请当地法院扣押了该轮已经两个多月。该票货物的提单正面也有“Owners not responsible for deck cargo loss or damage arising for whatsoever nature and howsoever caused”，但是M国的货方律师和法院对追究船东甲板货责任似乎很有信心。笔者认为，除了有地方保护/local protectionism因素外，或许M国的货方认为能够证明该轮不适航，货方能够依据当地的法律去击破提单上的免责批注吧....。

为了避开甲板货收货人利用英国普通法和卸港地法律使得承运人承担责任，国际海事专家给船东们的建议是利用契约自由原则去将提单批注扩大到排除那些法律，措辞为，“ For deck cargo, carriers not undertake any liability，loss，claims or proceedings whatsoever under statute or common law ” 但是，笔者认为这也会有问题。一是许多国家的法律对”合同自由“ 的容忍幅度是相对较窄的，不太会认可上述批注完全有效；二是提单要通过银行的手，那些不谙熟海商法的银行职员极有可能将含有此类批注的提单做为不清洁提单看待而不给予结汇。

还有一大不利是，由于保赔险的保障和补偿责任是以海牙规则为上限的，海牙规则与甲板货脱钩，会使得船东招致甲板货责任后难以获得保赔险的保障，尤其当海上风险与船员管货不当混同不清时。这会导致船东自负赔偿责任。（除非保赔险的条款愿意承担甲板货责任，笔者的确见过这样的Rules）

为了躲避甲板货责任，专家们给出的建议是无论如何，在承运甲板货时，船长，船员还是要恪尽职责，履行好照料货物的基本责任。笔者认为承运人应该做好三件事，分三个层次去排除上述三种责任。首先是遇到恶劣海况有可能造成甲板货货损时，完善航海日志的记录，收集气象报告，视频记录下风浪袭击船舶的影像和恶劣海况导致船舶受损的报告（国际海事专家认为船舶受损最能证明恶劣海况发生过，容易引导司法机关认可承运人对货损免责）。这样就会排除第一层责任（特殊风险，海上风险）。第二，恶劣海况发生前或发生时，用视频记录船员们在现场对甲板货进行加固，维护和检查的影像。这会排除第二层责任，就是去证明承运人没有疏忽，一直在尽到due diligence，即使发生货损，也与承运人的疏忽无关。第三，开航前努力做到船舶适航，排除收货人利用普通法和卸货港地方法律抓到船舶不适航的证据去击破提单上的免责批注。

总之，本文提示船东们在承运甲板货时，心中要有甲板货责任的基本道理和其中暗藏的风险，履行好照料货物的责任，避免措施不当导致赔偿责任。