船员因工伤亡是海上的频发事故。其中索赔和赔偿涉及到劳动法，社保法，行政法，侵权法，合同法以及保险法。这使得厘清各种法律关系，妥善处理好船员的损失赔偿并不容易。笔者希望本文能够基本梳理清楚其中的经脉和纲目，给相关方处理船员赔偿事故一个基本的指引。
索赔与赔偿要依照法律规定。但我国在船员伤亡索赔的立法上仍有模糊，学说上也有激烈争论。根据目前的司法实践和专家研判，有兼得模式，选择模式，替代模式，补充模式和混合模式。这些理论都在处理船员伤亡赔偿上施加了影响。虽然这些理论没有形成统一，但在船员因工伤亡赔偿实践中，我国努力推行的仍是多元化救济模式。
1兼得救济模式
根据中国法律和司法实践，船员伤亡的赔偿索赔可以为兼得模式。即，船员可以在劳动法/社保机制下获得赔偿，还可以依据侵权法律向有过失的侵权方提出索赔并获得赔偿。一个赔偿责任履行完毕，并不意味着另一种救济渠道自动消灭。
2兼得救济的适用场合
该模式仅适用在侵权人为第三人时。这里的第三人包括方便旗船东。也就是说，在我国法律规制下，方便旗船东不属于用人单位，而仅属于一个提供工作场所，并对船员工作有安全关照责任的用工单位。其地位为用人合同关系外的第三人。第三人的面很广，除了方便旗船东，还包括任何与船员没有劳动合同关系的自然人，法人，团体和组织。
3替代模式
当负有劳动法/落实社保责任的用人单位本人与侵权人竞合时，中国法律不支持船员享受 “兼得”赔偿。立法的考虑是目前我国企业（船员用人单位）的社会负担比较重，而适用的侵权赔偿法律规定的赔偿标准已经高于我国经济发展水准。为了避免用人企业负担过重，结合损害填平，损益相抵和防止不当得利原则，法律的立场是船员只能要求用人单位协助落实工伤保险下的赔偿，不可以对有侵权过错的用人单位另行提起侵权赔偿请求。
4保赔保险责任
保赔保险属于前述法律之外的合同责任。在对船员伤亡事故的处理中属于第二层次的赔偿机制。在保赔合同中，船东为被保险人，也是为船员提供安全工作场所和条件的用工人。多数保赔合同适用英国法，讲求“Freedom of Contract” 原则，所以，保赔协会们的补偿责任以合同约定为准。即，负责被保险人船东对船员的“法定”伤亡赔偿责任和职业病，突发急病的救治责任。
由于中国的劳动法，社保法对外国经济主体没有管辖效力/Chinese labor law and social security scheme have no jurisdiction over a foreign economic entity，上述“法定”赔偿责任是指方便旗船东的侵权责任。依照“最密切联系”原则，调整侵权关系的法律会是中国法，具体就是最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。简称《03司法解释》。
5兼得救济的适用场合船东的“雇主”身份
这个问题需要多费些笔墨。在我国的法律归纳下，方便旗船东不属于用人单位，因此也就不能称为船员的雇主。雇主另有其人，很可能是有规模，有组织，有各种管理职能，有行政隶属联系的船员派遣公司或船员管理公司。实际上，船东一般不会与船员有一份船员聘用合同，也不从事船员的组织管理，职业培训，工资发放，社保安排等雇主职责工作。而派遣公司或某些管理公司会有。
唯一能与把船东定为为“雇主”的法规线索是我国《海商法》第四章第二节第五十一条“在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任。（1）船长，船员，引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失”。逆向推论，这句法条似乎是在说承运人是雇主，但我国海商法并没有要求船东与船员之间建立劳动合同关系。根据我国相关法律，我们可以合理地归纳为，方便旗船东与中国船员之间的关系属于劳务关系，方便旗船东顶多算是劳务关系中的雇主。他们之间的权利义务不受我国行政法，劳动法的调整。这种关系下发生的船员人员伤亡，方便旗船东仅承担有过错的侵权责任。当船东为中国法人时，情况会稍微复杂。船东是否为用人单位/雇主，还要结合其他合同和事实去定性。
规范了以上各种复杂的关系和船员，船东，船员派遣公司和责任保险人的地位后，梳理船员人身伤亡的索赔权利和相关人的赔偿责任就清楚了。
6用人单位为国内的船员派遣公司或船员管理公司时，该公司有社会保险法下的责任为雇员/船员安排各类社会保险，包括工伤保险，并负责落实在工伤保险基金下的索赔。我国《船员条例》第25条规定，“船员用人单位和船员应该按照国家有关规定参加工伤保险，医疗保险，养老保险，失业保险以及其他社会保险，并依法按时足额缴纳各项保险费用”。在确有了工伤保险保障时，伤亡船员不得再对用人单位/雇主提起侵权赔偿请求。如果没有为船员安排过工伤保险，该用人单位就有责任依照社保规定做出补救，或以自有资金为伤亡船员支付与工伤保险等额的赔偿金。至于精神抚慰金，尚没有案例证明属于保赔保险责任或工伤保险责任。
7上述情况中，如果工伤涉及到第三人的侵权因素。比如某船员被其他人无理侵犯而伤亡，或者因船上的不安全工作条件而伤亡，前述的兼得赔偿救济就可以实施了/Enforceable。船员可以依据《03司法解释》先对侵权人提起侵权索赔；之后再根据劳动法规要求国内的用人单位/雇主落实工伤保险赔偿。反之，如果船员先要求落实工伤保险赔偿，仍不妨碍继后对侵权人提赔。用人的雇主和侵权人各自落实自己的法定责任，促成船员的“兼得”。
但是，已经在一种救济下获得赔偿的实际花费，如医疗费，医药费，护理费，营养费，交通费，误工费，住院伙食补助费，残疾辅助器具费和丧葬费，原则上不可以在另一种救济下“兼得”；实践中也难以实现兼得，因为这些实际花费的证明票据只有一份。可以兼得的赔偿仅限于伤残赔偿金和死亡赔偿金。
需要说明的是，由于目前我国各地司法机构对《03司法解释》的理解不一，对上述认为不可兼得的实际花费的索赔主张会有不同判定。这个领域不是非常清晰，有待逐案分析或尊重司法机关的裁判。
8如果船东是中国法人，并为船员的用人单位或管理单位时，情况会与上述第6条情况相同。中国船东负有为船员落实工伤保险下的索赔或赔偿之责任，兼得救济在这里不能实施/Unenforceable。如果没有合同，或签合同的用人单位另有其人，中国法人船东公司与用人单位就在两条轨道中分别承担侵权责任（如果该用工的船东有过错）和落实工伤保险赔偿责任。船东与用人单位不单独承担双重赔偿责任。
9船东保赔险的可赔项目
涉及到上述第7条第二段所述的那些实际花费已经在工伤保险下获得赔偿时，保赔协会往往不情愿再承担补偿责任。可以兼得的赔偿仅局限在死亡赔偿金和残疾赔偿金。反之，如果伤亡船员因故没有工伤保险索赔渠道，笔者认为上述实际花费应该向保赔险主张补偿，包括在境外发生的，船东垫付的有关费用。
10保赔合同中的特别约定
就船员因工伤亡的赔偿责任方面，目前有些保赔协会制定了相关条款去减免自己的赔偿责任金额。我们看到在协会Rules 或Certificate of Entry规定；“如果这种责任, 成本或花费在社保机制或基金，额外的保险或任何类似的安排下可以获得的补偿的，合同里XX段落规定的赔偿便不再提供了”。/There shall be no payment under Paragraph XX if and to the extent that the liability, cost or expenses is recoverable under any social security scheme or fund, separate insurance or any other similar arrangement".
对于上述条款的效力，由于合同适用英国法，协会依据“契约自由”原则似乎有权利这样做，但笔者对协会的上述免责安排的操作上的“可行性”/feasibility 保留质疑。首先，中国的社会保险机制中的工伤保险义务主体明确排除了境外公司。方便旗船东无法为中国船员安排工伤保险；而根据社保法，船员也没有资格以自然人的身份为自己购买到工伤保险。
其次，英国法认为索赔方如果在受损前自己安排过应对那种损失的保险，该保险下能得到的好处不应该从责任方的应赔金额中扣除。为此英国法院有过判例。例如；" Bristol and West Building Society v. Bevan May & Merrimans (1998) 1 WLR 336", "Banque Bruxelles Lambert v. Eagle Star Insurance Co Ltd (1995) 2 ALL ER 769" and " Brown v. KMR Service Ltd (1994) 4 ALL ER 385" 等等。
以上仅是笔者保留与保赔协会们交涉的Arguments, 目前还不能构成Overcome协会的上述免责安排的奏效抗辩。所以，各方便旗船东会员/被保险人/共同被保险人应该留意船员的管理现状和社保现状。也很有必要在投保时听取经纪人的合理建议。从维护社会公共利益和遵守法律规范角度，方便旗船东在接受船员的劳务时，也应该尽力要求提供船员的用人单位为船员安排妥当工伤保险。
11保赔合同中的特别约定人身意外伤害险
实践中，外派船员可能在国内保险公司为自己买了人身意外伤害保险，或船员外派机构帮助船员购买了“航行无忧”类保险。这类保险属于商业保险。保险标的为人的生命和健康。由于生命，健康无法用金钱度量，所以，合同虽有保险金额，但无保险价值。这种保险纯属保险人与被保险人之间合意的定额赔偿安排/An arrangement on liquidated damage。它体现了射幸合同的特点，与重复保险无关。双方约定当某个保险事故发生时，保险人赔偿约定的责任金额。这个金额并不代表被保险人的价值。所以，这类保险独立存在，独立履行。也就是说，在发生了某些因工死亡，因工伤残时，船员或其受益人可以“三管齐下”，既可索赔工伤保险金，也可以索赔侵权赔款，还可以索赔人身意外伤害保险金。至于该险种是否Cover上述第7条第二段所述的实际花费项目，除了要看保单约定，还要取决于受理案件的司法机关的裁判。目前我国司法机关有不同看法。
顺便论述一下额外话题，即公务员因工作发生的船上伤亡事故索赔。船舶有时会需要公务官员的检查或服务。当他们在船上发生伤亡时，如果船方有过失，船东仍有《03司法解释》下的侵权赔偿责任。但公务员不能获得“兼得救济”。因为目前在我国的社保制度没有覆盖公务人员。他们也不缴纳工伤保险费。
随着社会经济和社保保障制度的发展，我国的社会保障基金应该发挥更大的社会稳定器作用。西方某些发达国家在这方面做出了很好的范例。它们的社会保障制度健全，覆盖面广厚，赔偿基金充裕。发生工伤时，采用完全的“替代模式”，主张以工业伤害保险，职业伤害保险替代侵权责任。启动社会保险基金就足以弥补雇员的损失，免除了非故意侵权人要去承担的赔偿责任。“替代模式”简便易行且从总体上公平，还有利于减少诉讼，避免劳资纠纷，维护社会稳定。社会财富极大积累后，我国的社会保障程度是否也会跨进这个高度，让我们拭目期待.....。
