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杨良宜:在全球疫情下以证据法思维武装自己

自从新冠肺炎爆发后,大家都经历了一个特殊的春节。由于COVID-19是全新的病毒,所以一开始中国应对不及,但很快开始采取很多强制手段控制。而在病毒传播的同时,也出现了大量不同信息病毒式传播。这其中有很多信息明显是凭空捏造、制造恐慌,也有些看起来有板有眼,真假难分。没有医学背景与/或证据法知识但内心不安的民众很容易相信。被大量不同声音裹挟的民众也因为无所适从而感到彷徨,对社会更不好的是这批民众会容易被误导而随意批评,甚至做出对社会有破坏性与害人害己的事情。

大量传播的信息中大部份是不同的意见,但也有部份“装饰”为事实。而且往往是多重传闻(multiple hearsay)后失真/走样与受到扭曲的事实,更经常是掺杂了不同传闻人士的个人意见。可以说这种信息在一个严谨的法院诉讼或国际仲裁为了去寻找争议事实的真相下会不被采纳(inadmissible)或即使采纳了也不会被采信,即不会在证据价值(probative value)上有重量(weight)。

首先,要知道“事实”(facts)与“意见”(opinion)表面看似容易区分,例如一个人会问“这是谁的意见”但不会问“这是谁的事实”。“事实”是己经存在与发生了的事,不存在谁拥有。如果有争议也只是这一个“事实”存在与否,是真是假(true/false),需要通过证据证明(provability)。事实的真假相对比较容易通过调查取证去确定,而在法院诉讼或国际仲裁,当事人更是对每一个指称的事实有举证责任,否则是不会被相信去认定。这也反映在日常生活,一些谨慎与修养比较高的人士(而不需要是法律修养),对一般信口开河,没有提供详情 (particulars)与可信的证据指称的事实,是不会太当是一回事。例如,不会对针对另一个朋友的流言当真。他们自己在与其他人(可能是除了自己的家人)交流时,也会排斥以一些自己凭空想象或想当然的事情作出指称/指控。

但“意见”属于个别人士对某些事实的主观(subjective)看法/想法,即使他 /她尽量客观(objective)。“意见”是抽象(abstract)与无法证明,甚至无法对为什么会有这一个意见给出解释,例如“我就是不喜欢吃西兰花”。所以,证明意见的对错是十分困难甚至是不可能,除非发表意见的人自己承认错误,其他人能做的只是相信或不相信这一个意见与相信到什么程度。

而在目前关于疫情的信息中,除了每日发布的数据外,绝大多数属于意见。除非是参与的极少数人士,社会上的民众绝大部份不会对发生的重大事情有直接证据。但偏偏人心是最喜欢给自己的意见,任何一个10个人的聚会就会有10个 以上的不同意见。他们的不同意见不会是根据有直接证据支持的事实真相,顶多只是多重传闻与片面的所谓“事实”。所以在重大的事情上,绝大多数社会上在传播的意见或信息,都不值得相信。而如果这种信息被不怀好意与有敌意的人士 “武器化”(weaponise)去误导社会上思维水平不高或不满的人士,更是对社会造成极大的祸害。所以,“容许说真话天不会塌下来”是完全正确,但我也相信允许随意去说假话,天就会塌下来。问题是怎样去区分真话与假话呢?会是,只有在思维上能够区分的社会人士听真话与排斥假话,才能对他们有用与不会造成伤害。

可说,对“意见”带来的危险早有共识。但问题是,在今天复杂的社会不听意见是活不下去。所以想去看一部电影会先看看影评,这就是影评人的意见。想去一家不熟悉的餐馆就会去看看食评,这就是食评人的意见。身体有了不舒服就会去看医生,医生通过会诊取得直接证据后提供他/她的医疗意见。这些听取的意见是好是坏,或是可以更好/更准确,也难以知道,反正是自己相信。而民众相信医生的意见也是因为社会建立的机制:如医生需要通过严格的学习、训练与取得执业执照,再加上医务机构(如医学会)的监管与法律的制裁。影评人或食评人们所针对的事情重要性不比医生,社会没有必要建立与对医生或律师同样严格的机制。但也不是没有,如香港的《商品说明条例》等等。

在一个法治社会,最为重要的意见就是法院在经过审理后对有关事情/事实所作出的“意见”,也就是它的判决(judgment)。民众对这种意见有信心也是通过长期法治社会建立的机制:如审理法官的素质与操守、公开审理以利社会监督、 程序公正、对有关证据采纳的严谨等。其中,法院对意见证据是特别抗拒,因为对有关争议的事实作出推断(inference),如有关行为是否疏忽、是否合理、是否恶意等等,都是审理法官在听取了证据后去认定事实并作出最后的意见。这是法治社会所相信的,绝对不能让其他人越俎代庖。能够向法院提供意见的唯一例外情况是专家证人(expert witness),这是因为审理法官自己不懂得专业知识,即使自己去尽力动脑筋与钻研也学不会。一个典型的常见例子是涉及医疗疏忽或人身伤亡的案件就经常需要资深医生的专家证人去帮助审理法官,才能理解有高深专 业知识含量的证据与争议事实。

但由于“意见”的危险,所以法院分析对一个专家意见的采纳与否与可信度,主要的考虑在三个方面:

(一)提供或作出的专家意见是来自真正专家的“优良意见”,正如常会挂嘴边的说法:“你不是专家,我为什么要听你?”这考虑也包括如何保证不会是“伪科学”与“假专家”,而且可以让审理法官对该意见作出测试与认证,以决定是否可信与可信的程度。

(二)专家证人是真心帮助法院理解专业知识,不会有偏私或另有图谋的误导意见。误导的意见十分危险是常识。

(三)专家证人是在通过调查取证、检查测试等掌控优质证据与全面理解有关事实后,作出的深思熟虑的意见。至于一个意见是否有这“含金量”, 而不是根据道听途说的所谓“事实”去“随口说说”(即使是来自爱因斯坦本人),往往是要看专家报告的实质内容与支持这意见结论的原因/理由,并要专家证人再接受交叉盘问的对质才是过关。

这些道理说是容易,但在机制上保证能全面落实绝对不是一件容易的事情,而且不断要追从社会与人心的改变去针对或优化机制。英国法院民事诉讼程序改革带来的 1999 年《Civil Procedural Rules》与香港跟从的《高等法院条例》(第4章)虽然对事实方面的证据有不少重要的改革,但看来针对的主要还是为了节省诉讼费用方面。而针对专家意见,却有更多重大的改革。除了节省诉讼费用也是同样重要,针对上述的三个方面考虑有不少重大的改变。

另是,英国法院在程序上对专家意见的掌控与监督是通过两个主要手段:第一是通过批准,如果不采纳就不批准。第二是通过对专家意见给予不同的重量,也就是可信的程度。其他还有许多手段如:交叉盘问的对质、费用惩罚(包括罚专家证人而不只是客户)、藐视法院与伪证罪(perjury)的刑事惩罚等。

对每一位中国人而言,听取“意见”是可信或不可信、可靠与否或相信到什么程度也是必须要掌握好,才能在这一个复杂与危险的国际社会自保与成长。普通法系几百年来形成了一套完整与不断在改革与优化的证据采纳规则,虽然一般民众在日常生活中无法也没有必要去照搬这一套证据规则,例如无法对提供意见人士交叉盘问。毕竟一般民众在日常所作的决定即使是对他们重要,一般也并非法院判决(或仲裁庭裁决)这种对当事人(自然人或公司法人)来说生死攸关的 严肃决定,更是维系对法治社会信心的基石。但肯定的,广大中国民众越理解这套法院筛选危险的意见证据的做法,就有更多人能够更好的面对今天“排山倒海” 的真/假信息,既保护自己,也保护社会安定繁荣。

在面对今天的战疫关键时刻,去考虑什么意见与信息是值得信赖应该是相对容易。到底什么意见或信息是能够符合上述所讲的三个方面的重要考虑,也就是来自真正的专家或专家团队;客观看是真心想去帮助民众(包括了你与我),也就是想把疫情压下去;与意见的含金量高低,是有数据支持或只是“随口说说”, 甚至是信口开河。COVID-19 是新的病毒,没有其他国家有好像中国一样己经拥有了一定的数据。一句名言是:“You can have data without information, but you cannot have information without data.”

最后一提是本文希望为笔者尚未完成的《证据法》下册作推广,所以只抽个别段节节录:(1)采纳与否的考虑之一:专家证据必须是针对有公信、有定论与被承认的专业知识或特殊经验;(2)对专家证人的独立要求与对仲裁员的比较;(3)国际仲裁中专家证人的利益冲突与采纳;(4)中国法律专家证人与外国法律查明。要强调是这些段节仍非是最终版本,有关内容也远不只这些段节。

杨良宜

2020 年 2 月 25 日

杨良宜先生

个人简介

全职国际商事仲裁员。最高人民法院国际商事法庭专家委员会委员、北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心战略与发展委员会委员、香港国际仲裁中心名誉主席、中国国际经济贸易仲裁委员会国际咨询委员会委员、马来西亚亚洲国际仲裁中心的国际咨询委员会委员及韩国大韩商事仲裁委员会国际仲裁委员会成员、新加坡海事仲裁员协会理事会成员。曾任亚太仲裁组织主席,法国巴黎国际商会国际仲裁庭香港代表,丹麦哥本哈根波罗的海国际海事协会文件委员会副主席。

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