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英国最高法院终审俄罗斯小麦出口禁令引发粮食贸易争议启示录

英国最高法院终审俄罗斯小麦出口禁令引发粮食贸易争议启示录

任雁冰,15902025918

摘要

本案国际粮食贸易合同争议由俄罗斯2010年8月小麦出口禁令引发,经GAFTA双层仲裁和英国法院三审终审,遍历五审,耗时五年,以英国最高法院[2015] UKSC 43号判决邦基(Bunge)赔偿买方名义损失5美元结案。


图片来源网络仅供示意

此案根本问题又取决于英国上议院Golden Strait Corpn v. Nippon Yusen Kubishika Kaisha (The Golden Victory) [2007] 2 AC 353期租合约先例确立的预期违约损失赔偿标准。英国上议院五位勋爵以三比二多数公布“The Golden Victory”先例后激起航运界强烈反响。我当年正在我国最高人民法院代理一起期租合约纠纷案,也将“The Golden Victory”先例判决全文翻译后作为证据递交,该案最终调解了结。由此观之,英国上议院“The Golden Victory”先例直至英国最高法院[2015] UKSC 43号先例作出前并不稳固且在理解上存在分歧,其间已过八年。如是,英国最高法院[2015] UKSC 43号判决在一起国际粮食贸易合同纠纷案中进一步确立了期租合约预期违约损失赔偿标准,何期航运与贸易本是同根!

国际大宗粮食贸易具有政策敏感性和战略性。不论是一国粮食政策变化,还是战争或武装冲突爆发,都将对国际粮食贸易合同带来或猛烈或深远冲击。

国际社会风云变幻,遥望俄乌烽火连天,当前以GAFTA和FOSFA为主导的国际粮食贸易在商事法律上如何通盘拆解之?试以管辖|实体|程序|证据四柱法学严阵以待,空手引雷,缚御苍龙。

随着我国粮食贸易快速增长,不可避免伴随着越来越多法律争议。当前国际粮食贸易以GAFTA和FOSFA为主导,其推行的合同格式对管辖和实体问题均有限定,亦决定了其中暗含的程序和证据规则问题。这并非细枝末节,而是国际粮食争议解决格局本身。如何打造国际粮食贸易合同争议解决新秩序,自当从多争取一次管辖、多说清一次实体问题、多证明一项事实、多遵循一次程序走起。

关键词:国际粮食贸易合同  粮食政策变化  “The Golden Victory”先例

本案有很多理由成为传奇,或许是传奇中的传奇。

2010年8月5日,俄罗斯颁布法律,禁止俄罗斯小麦自当年8月15日至12月31日从俄罗斯境内出口。获悉禁令后,邦基(Bunge)于8月9日通知买家双方原定8月23日至30日在新罗西斯克港装船的25000吨小麦无法交货,双方小麦买卖合同解除。买家收到通知后表示邦基无权解除合同,构成预期违约,买家接受并索赔此批小麦差价损失约三百万美元。邦基改变主意提出与买方按原条款重签买卖合同,但买家不同意。随后俄罗斯小麦禁令如期施行,即使原买卖合同没有解除,其下俄罗斯小麦亦不得出运。

买卖双方遂将争议交由GAFTA仲裁。GAFTA仲裁系双层机制(two tiers),一审仲裁裁决认定邦基构成预期违约但因俄罗斯出口禁令如期施行买方未遭受实际损失故邦基无需赔偿,但GAFTA上诉委员会推翻了一审仲裁裁决,其二审仲裁裁决认定邦基构成预期违约并应赔偿买家损失约300万美元。邦基按英国《1996仲裁法》将本案提交英国高等法院。英国高等法院受理后维持GAFTA二审仲裁裁决,英国上诉法院继续维持,但英国最高法院[2015] UKSC 43号判决推翻了英国上诉法院及高等法院判决和GAFTA二审仲裁裁决,基本维持GAFTA一审仲裁裁决,不过判令邦基向买方支付名义损失5美元。

本案遍历五审,激战五年,结局区区五美元。

表面上这是一起粮食买卖合同纠纷,但其底层争议焦点则是英国上议院2007年“Golden Victory”轮期租合约先例确立的预期违约损害赔偿标准,可见此标准横跨海商合同与贸易合同,深层互通。英国上议院五位勋爵以三比二多数公布Golden Strait Corpn v. Nippon Yusen Kubishika Kaisha (The Golden Victory) [2007] 2 AC 353先例后,激起航运界强烈反响。我当年正在我国最高人民法院代理一起期租合约纠纷案,也将“The Golden Victory”先例判决全文翻译后作为证据递交,该案最终调解了结。由此观之,英国上议院“The Golden Victory”先例直至英国最高法院[2015] UKSC 43号先例作出前并不稳固且在理解上存在分歧,其间已过八年。如是,英国最高法院[2015] UKSC 43号判决在一起国际粮食贸易合同纠纷案中进一步确立了期租合约预期违约损失赔偿标准,何期航运与贸易本是同根!

不论如何,本案事实上由俄罗斯颁布小麦出口禁令触发,反映出国际大宗粮食贸易政策敏感性和战略性。另一方面,即使一国粮食进出口明文政策并未变化,一旦其处于战争或武装冲突中,该国大宗粮食进出口贸易也将通过复杂动力网络深受影响。更不必说战争或武装冲突自然也会影响一国粮食进出口政策急剧变化。

不论是一国粮食政策变化,还是战争或武装冲突爆发,都将对国际粮食贸易合同带来或猛烈或深远冲击。

国际社会风云变幻,遥望俄乌烽火连天,当前以GAFTA和FOSFA为主导的国际粮食贸易在商事法律上如何通盘拆解之?试以四柱法学严阵以待,空手引雷,缚御苍龙。

一、英国最高法院[2015] UKSC 43号国际粮食贸易合同纠纷案

英国最高法院[2015] UKSC 43号案审理了一份GAFTA标准俄罗斯小麦贸易合同项下争议。据初步检索,本案为英国最高法院作出的最新粮食贸易合同判例。

(一)案情简介

2010年6月10日,邦基公司(Bunge SA)作为卖方与买方尼德拉公司(Nidera BV)签订了一份俄罗斯小麦买卖合同,数量25000公吨,增减10%由买方选择,贸易术语FOB新罗西斯克,装载期2010年8月,具体日期凭事先通知逐步限定,本案中限定交付期限为2010年8月23日至30日。本合同并入了GAFTA第49号格式,其于2006年1月1日起生效,系GAFTA为从中欧或东欧购买粮食而制定的FOB买卖合同标准格式。

2010年8月5日,俄罗斯颁布法律,禁止俄罗斯小麦自2010年8月15日至2010年12月31日从俄罗斯境内出口。

2010年8月9日,卖方邦基公司将俄罗斯小麦出口禁令通知了买方尼德拉公司,并宣布解除合同。

2010年8月11日,买方尼德拉公司认为卖方邦基公司在此阶段无权解除合同,并指出卖方邦基公司宣布解除合同之行为构成了预期违约,据此主张本案买卖合同已因卖方邦基公司违约行为而解除,并向卖方邦基公司索赔本案买卖合同签订之日(2010年6月10日)与卖方预期违约之日(2010年8月11日)相同数量和品类俄罗斯小麦市场价差价损失3,062,500美元。

2010年8月11日之后数日,卖方邦基公司向买方尼德拉公司提出按照原有买卖合同条款重新签订买卖合同,但买方尼德拉公司不同意。

买卖双方就卖方邦基公司是否构成违约以及是否给买方尼德拉公司造成损失等问题产生争议。

(二)GAFTA仲裁裁决(一审仲裁和二审仲裁)

因买卖双方协商不成,其争议交由GAFTA仲裁。按GAFTA仲裁规则,其仲裁分为两层(two tiers)。如不服一审仲裁裁决,可向GAFTA上诉委员会提起上诉,由其作出二审仲裁裁决。

GAFTA一审仲裁裁决于2011年11月1日作出,该裁决一方面认为卖方邦基公司构成预取违约,其于2010年8月9日以俄罗斯小麦出口禁令(2010年8月15日至12月31日)为由解除合同时机不成熟,因为该禁令有可能在买卖双方确定的交付期限2010年8月23日至30日之前解除,或者该禁令并不必然会阻止本案合同项下小麦出口交付;另一方面又认为买方尼德拉公司并未遭受实际损失,因为俄罗斯小麦出口禁令在交付期限届满前实际上并未解除,本案买卖合同总归要因俄罗斯小麦出口禁令而解除。

买卖双方均不服一审仲裁裁决,按GAFTA仲裁规则提起仲裁上诉,GAFTA上诉委员会于2012年6月22日作出二审仲裁裁决,认为卖方邦基公司过早解除合同构成预期违约,也认为即使本案买卖合同未在2010年8月11日解除也会在后续因俄罗斯小麦出口禁令而解除。虽然如此,二审仲裁裁决卖方邦基公司应向卖方尼德拉公司赔偿市场差价损失3,062,500美元。

(三)英国法院判决(英国高等法院/英国上诉法院/英国最高法院)

根据英国法,如当事人不服仲裁裁决的,可按英国《1996仲裁法》向英国法院提起上诉。

卖方邦基公司不服GAFTA上诉委员会二审仲裁裁决,根据英国《1996仲裁法》向英国高等法院提起上诉。英国高等法院受理后作出[2013] EWHC 84 (Comm)号判决,驳回上诉,维持GAFTA上诉委员会二审仲裁裁决。

卖方不服,提起上诉。英国上诉法院受理后作出[2013] EWCA Civ 1628号判决,驳回上诉,维持英国高等法院一审判决。

卖方不服,提起上诉。英国最高法院受理后作出[2015] UKSC 43号判决,经过系统梳理英国自1843年以来预期违约判例法至英国上议院Golden Strait Corpn v. Nippon Yusen Kubishika Kaisha (The Golden Victory) [2007] 2 AC 353先例确立的预期违约损失赔偿判例标准以及英国《1979货物买卖法》等成文法,最终认定:“The Golden Victory先例确立的损害赔偿原则不仅适用于分期合同,也适用于一次性合同,GAFTA上诉委员会二审仲裁裁决在此问题上认定错误。GAFTA第49号标准合同并不排除适用The Golden Victory先例确定的原则。在两方面问题上GAFTA一审仲裁裁决认定均正确无误。因此上诉成立,本院变更GAFTA二审仲裁裁决为卖方邦基公司应向买方尼德拉公司支付名义损失5美元”(the compensatory principle established in The Golden Victory is not limited to instalment contracts, and that the GAFTA Appeal Board was in error in thinking that it was. The answer to question 2.2(ii) in the order is that the default clause in GAFTA 49 does not exclude the principle identified in The Golden Victory [2007] 2 AC 353. In both respects, the correct conclusion had been reached in the first tier award. It follows that I would allow this appeal and vary the award of the Appeal Board by excising so much of it as awards substantial damages to the buyers and substituting an award of nominal damages in the sum of US$5)。

英国最高法院作出上述判决前有两处论证相当重要,一处在于:“结论就是实务中存在预期违约且可成交市场情况下,评估损失的相关市场价一般来说不应由初步措施来确定,而应由减损原则来确定”(The result is that in practice where there is a renunciation and an available market, the relevant market price for the purposes of assessing damages will generally determined not by the proma facie measure but by the principles of mitigation);另一处则进一步阐释:“为了确定因预期违约而丧失的合同价值,没有原则性的理由说为什么不应考虑假设预期违约不存在那将会发生什么。相反,这对于评估受害方因此违约而应得到的损害赔偿至关重要。假如合同没有预期违约,其是否可以合法解除?如可合法解除,租家就有权这样做,不论其动机是什么。唯一问题在于其是否实际这样做了,这在实务中很大可能是由其经济利益考虑来决定。商业确定性无疑是重要的,尽管其重要程度会因具体合同不同而不同。但是,几乎不可能认为判令一方当事人向没有遭受任何实际损失一方赔偿实际损失具有正当性”(There is no principled reason why, in order to determine the value of the contractual performance which has been lost by the repudiation, one should not consider what would have happened if the repudiation had not occurred. On the contrary, this seems to be fundamental to any assessment of damages designed to compensate the injured party for the consequences of the breach. If the contract had not been repudiated, it would have been lawfully cancellable. If it was lawfully cancellable, the charterer would have been entitled to avail himself of that right regardless of his motive. The only question is whether he would in fact have done so, a question which in practice would probably have been determined by his financial interest. Commercial certainty is undoubtedly important, although its significance will inevitably vary from one contract to another. But it can rarely be thought to justify an award of substantial damages to someone who has not suffered any)。

二、国际粮食贸易中进出口国粮食政策变化风险和机遇

本案争议系由俄罗斯2010年8月小麦出口禁令引发。实际上,粮食在国际贸易中属于大宗商品之一且具有一定战略性,存在较大政策(尤其是进出口政策)变化风险。从另一方面看,当一国粮食政策在特定情形下向好的或者预期方向变化时,也会产生一定机遇。

在风险性质上,国际粮食政策变化具有根本性和宏观性,在其施行期间国际粮食贸易原则上均应在其动态框架内运行,否则将会因违反其粮食政策而受到相应制裁和处罚。

在国际粮食贸易中,这种政策变化风险和机遇是双向的,既受粮食出口国政策制约,也受政策进口国政策制约,故应兼顾粮食进出口国政策变化,缺一不可。

(一)粮食出口国政策变化

总体上粮食出口国政策变化主要有四种形式:

1、出口国在特定期间内禁止特定粮食出口,或者禁止特定粮食向特定国家或地区出口;

2、出口国在特定期间内通过设置特定条件限制特定粮食出口,包括时间限制、数量限制、出口国家或地区限制、经营许可证限制等;

3、出口国在特定期间内鼓励和扩大特定粮食出口,甚至采取一些激励措施或者政策推动;

4、出口国在特定期间内对特定粮食出口基本上交由市场调节,既无明显限制也无明显鼓励。

(二)粮食进口国粮食政策变化

与粮食出口国粮食政策对应,粮食进口国政策变化总体上主要有四种形式:

1、进口国在特定期间禁止特定粮食进口,或者禁止从特定国家或地区进口特定粮食;

2、进口国在特定期间内通过设置特定条件限制特定粮食进口,包括时间限制、数量限制、国家或地区限制、经营许可证限制等;

3、进口国在特定期间内鼓励和扩大特定粮食进口,甚至采取一些激励措施或者政策推动;

4、进口国在特定期间内对特定粮食进口基本上交由市场调节,既不明显限制也无明显鼓励。

(三)粮食进出口国政策变化的法律化及执行机构和程序

在法治国家,粮食进出口政策变化通常会进行法律化,并设置或者指定特定执行机构管辖并按特定程序和证据规则开展职权工作,以保障相应粮食政策落地和推行,并以有效方式防止和纠正违反粮食政策及监管法律的行为。

(四)贸易方对进出口国粮食政策变化的应对

国际粮食贸易中进出口国政策变化已并非罕见,从较长时间尺度来看甚至可以说屡有发生。这就为贸易方提前为进出口国粮食政策变化风险制定预案提供了前车之鉴。同时,一旦发生粮食政策变化,贸易方应对其影响认真作出评估,并采取适当对策和行动,尽可能避免损失并维护自身合法权益。

三、国际粮食贸易中进出口国战争或武装冲突风险

国际粮食贸易中进出口国战争风险不同于其政策风险。一旦粮食进出口国发生战争或武装冲突,即使其本国粮食进出口政策维持不变,其粮食进出口也会受到战争或武装冲突影响,这就是国际粮食贸易中进出口国战争或武装冲突风险。

进一步讲,战争或武装冲突也会引起国际关系和地缘政治变化,这种变化在尺度上更在进出口国粮食政策变化影响之上。

国际粮食贸易中进出口国战争或武装冲突的影响可以是全方位的且会产生连锁反应,例如出口国特定粮食不同程度减产、粮食装卸港口以及运输航线处于战火威胁之下不再安全。

因此,一旦国际粮食贸易中出现了战争或武装冲突风险,贸易方应对其产生的影响进行认真和细致评估,从而制定相应对策和预案,尽可能避免损失并维护自身合法权益。

四、国际粮食贸易合同商事法律风险

从通盘考虑实务操作角度看,国际粮食贸易合同商事法律风险可分四部分,大致如下。

(一)国际粮食贸易合同实体问题法律风险

1、GAFTA或FOSFA合同格式约定的实体问题适用法

对一家粮食贸易商而言,国际粮食贸易合同实体问题并不天然适用本国法,也不天然适用联合国国际货物买卖合同公约,更非天然适用英国法,而是存在一个实体法选择问题,以及在各方未能有效选择实体法情况下其如何确定问题。

面对一份国际粮食贸易合同项下产生的实体问题争议,首先需要明确这项实体问题应当适用哪一国法律或者哪一部国际公约,然后才能根据正确选定的适用法往下分析,否则直接从一部想当然的法律来分析实际面对的实际问题,在一开始就跑偏了,由此得出的答案显然是梦幻空花。

国际粮食贸易领域常用的GAFTA和FOSFA合同格式均约定其合同适用英国法,且明确排除适用联合国国际货物销售合同公约等国际公约之适用,GAFTA合同格式还排除了英国特定成文法对特定主体之适用。

GAFTA和FOSFA合同格式均设置了类似约定。其中GAFTA合同格式约定:“处所:本合同应视为在英格兰订立并在英格兰履行,即使另有相反约定,本合同应按英格兰法律解释和生效”(Domicile: This contract shall be deemed to have been made in England and to be performed in England, notwithstanding any contrary provision, and this contract shall be construed and take effect in accordance with the laws of England)。FOSFO合同格式相应用语略有不同:“处所:本合同应视为在英格兰订立,其解释、效力和履行在各方面均应适用英国法”(Domicile: This contract shall be deemed to have been made in England and the construction, validity and performance thereof shall be governed in all respects by English law)。GAFTA和FOSFA在适用法约定放在处所(domicile)条款中显然想要规避关于国际商事合同选择的适用法应具有连接点否则无效之效力性法律规定。

在适用法方面更有特殊之处是,GAFTA和FOSFA合同格式均明确排除了特定国际公约之适用。其中GAFTA合同格式约定:“国际条约:下列规定不适用于本合同:(a)《1967国际货物买卖统一法》赋予效力之买卖合同统一法和合同成立统一法;(b)1980联合国国际货物销售合同公约;(c)1974联合国国际货物销售合同时效公约及其1980修正案;(d)贸易术语;(e)除非合同另有明确相反约定,本合同之外第三人无权根据英国《1999合同(第三人权利)法》要求履行本合同任何条款”(International Conventions: The following shall not apply to this contract: - (a) The Uniform Law on Sales and the Uniform Law on Formation to which effect is given by the Uniform Laws on International Sales Act 1967; (b) The United Nations Convention on Contract for the International Sales of Goods of 1980; (c) The United Nations Convention on Prescription (Limitation) in the International Sale of Goods of 1974 and the amending Protocol of 1980; (d) Incoterms; (e) Unless the contract contains any statement expressly to the contrary, a person who is not a party to this contract has no right under the Contract (Rights of Third Parties) Act 1999 to enforce any term of it)。类似内容也见于FOSFA合同格式,但其不包括(d)贸易术语和(e)英国《1999合同(第三人权利)法》。

因此,如一份国际粮食贸易合同并入了GAFTA或者FOSFA合同格式,且未对适用法条款进行明确变更,那么如因这份国际粮食贸易合同项下特定实体问题产生争议,那么就应当根据英国法或者更具体的英格兰法律来进行分析,且不得根据被明确排除的1980联合国国际货物销售合同公约等进行分析。

2、国际粮食贸易合同当事人有权另行约定适用法条款

即使国际粮食贸易合同当事人同意选用GAFTA或者FOSFA合同格式为基准草拟和签订合同,其经协商一致有权对适用法条款以及其他条款进行变更,如约定买卖双方之间合同适用中国法或者1980联合国国际货物销售合同公约等。

3、从合同管理角度看,国际粮食贸易合同下实体问题法律风险划分

总体上,国际粮食贸易合同管理各阶段中实体法律风险,不论是英国法,还是其他国家合同法,乃至于相关国际公约,均有相关规定,但各自规定不尽相同,故应首先选定适用法,这本身就是一种根本性法律风险。

具体来说,从合同管理角度看,国际粮食贸易合同下实体问题法律风险大致可划分为下列各阶段。

(1)国际粮食贸易合同立项和磋商阶段法律风险

在此阶段主要风险在于不知不觉中作出对自己不利的具有法律约束力的承诺,从而在尚未订立合同或者最终未能订立合同的情况下招致法律责任以及损失。

(2)国际粮食贸易合同缔约阶段法律风险

在此阶段主要风险在于缔约过失风险或者不同适用法下对应表述。一旦当事人在缔约阶段特定行为构成了相应适用法下缔约过失,则会产生承担缔约过失责任的风险和损失。

(3)国际粮食贸易合同成立和生效阶段法律风险

在此阶段主要风险在于误判一份粮食贸易合同是否成立或生效,并在此误判基础上采取一定的行动,从而招致相应法律责任和损失。

(4)国际粮食贸易合同履行阶段法律风险

在此阶段主要风险在于一方当事人是否履行了合同义务、是否达到了相应适用法规定的履行要求或标准等,如未能履行合同或者履行达不到相应法律规定要求或标准,则可能会招致相应法律责任和损失。

(5)国际粮食贸易贸易变更阶段法律风险

在此阶段主要风险在于一方当事人是否同意合同变更、如各方均同意变更则其行为是否符合相应法律要求或标准等,由此也会招致相应法律责任和风险。

(6)国际粮食贸易合同解除和终止法律风险

在此阶段主要风险在于一份国际粮食贸易合同何种条件下终止或解除,如一方当事人在不符合条件的情况下单方终止或解除合同,将会招致相应法律责任和风险。

(7)国际粮食合同违约责任法律风险

在此阶段主要风险在于一方当事方是否应在一份国际粮食贸易合同下承担违约责任以及能否免责或限责等。

(8)国际粮食贸易合同损失承担法律风险

在此阶段主要风险在于一方当事人在承担违约责任时应向对方赔偿哪些损失、能否免除或者减去损失赔偿、是否应当承担惩罚性赔偿、是否仅承担名义赔偿等。

(9)国际粮食贸易合同下其他法律风险

除上述法律风险之外,国际粮食贸易合同下还会存在其他法律风险,需要具体问题具体对待。

(二)国际粮食贸易合同争议管辖问题法律风险

此处管辖问题是指一份国际粮食贸易合同下当事人产生争议后如协商解决不成应将争议交由何处(法院或仲裁等)审理问题。

实务中管辖和适用法经常作为一项合同条款来约定,但二者存在本质不同,分别解决不同类型问题,管辖约定解决管辖问题,而适用法约定通常解决实体问题,有时也会解决程序问题,须视具体内容而定。

1、GAFTA和FOSFA合同格式中的管辖条款

GAFTA和FOSFA合同格式中均有管辖条款,且二者在总体架构上一致,即GAFTA或FOSFA合同格式的国际粮食贸易合同下争议应先交由GAFTA或FOSFA仲裁;如各方不服仲裁裁决的,再根据英国《1996仲裁法》提交英国法院审理。

不论是GAFTA仲裁还是FOSFA仲裁均非一审终局,而是双层机制,一方当事人对一审仲裁裁决不服的,可提起上诉,从而获取二审仲裁裁决,除非双方当事人另有不同约定。

进一步,GAFTA或者FOSFA二审仲裁裁决亦非终局,还须接受英国《1996仲裁法》审查,如符合该法要求的,则可以进入英国法院审理程序。

在英国法院管辖方面,国际粮食贸易合同争议属于英国高等法院管辖范围;如一方当事人不服英国高等法院判决的,还可上诉至英国上诉法院;如不服英国上诉法院判决的,还可上诉至英国最高法院。

2、国际粮食贸易合同当事人有权另行约定争议管辖条款

原则上,国际粮食贸易合同当事人有权对争议管辖条款作出不同约定,如约定相关争议由中国法院或者仲裁机构管辖等,也可以约定新加坡、香港等地法院或仲裁机构管辖。当然这种约定应符合法院或仲裁机构所在地法律要求。

(三)国际粮食贸易合同争议解决程序问题法律风险

在一般理解上,国际粮食贸易合同争议管辖问题属于程序问题一部分。如将程序问题做广义理解,自然可使其包括管辖问题。但在狭义上尤其是在争议解决实务中,管辖问题与程序问题具有一定异质性,具体来说在管辖问题解决之前后续程序实际上无法开展。因此,此处程序问题或者说狭义上的程序问题是指管辖问题解决之后诉讼或仲裁程序问题,而不包括管辖问题本身。

原则上程序问题应适用法院地程序法或者仲裁机构所在地法律及其自身相应仲裁规则。另外,涉外程序问题不可避免涉及到国际司法协助条约问题,进一步在另一国或法域采取的程序工作自然也会存在适用当地法律的问题。

此处问题在于不同国家或法域法院地程序法或者仲裁规则及仲裁程序法具有很强地域特色,这在国际粮食贸易合同中就体现为争议解决程序法律风险,一旦在相应程序问题上有所错失,有时不仅会影响程序问题本身,还会影响甚至决定实体问题解决结果。

如确定一项国际粮食贸易合同争议由GAFTA或FOSFA仲裁并适用其仲裁规则,那么,在程序上,其特点如下:

1、其在总体上即为双层仲裁机制,不同于一裁终局机制;

2、其仲裁裁决作出后应一方申请可由英国法院按英国《1996仲裁法》进行审查;

3、GAFTA和FOSFA合同格式仲裁条款均明确规定了相关争议均应先由其仲裁解决之后才能交其他诉讼程序解决,以GAFTA合同格式条款为例:“在当事人之间争议由GAFTA仲裁员或上诉委员会审理和裁决之前,各方当事人不得提起其他行动或法律诉讼;各方当事人明确同意并承诺其从GAFTA仲裁员或上诉委员会获取一份裁决是有权采取其他行动或法律诉讼的先决条件”(Neither party hereto, or any persons claiming under either of them shall bring any action or other legal proceedings against the other in respect of any such dispute, or claim until such dispute or claim shall first have been heard and determined by the arbitrator(s) or a board of appeal, as the case may be, in according with the Arbitration Rules and it is expressly agreed and declared that the obtaining of an award from the arbitrator(s) or board of appeal, as the case may be, shall be a condition precedent to the right of either party hereto or of any persons claiming under each of them to bring any action or other legal proceedings against the other of them in respect of any such dispute or claim);

4、一方当事人为了获取担保而采取的诉讼保全措施可在有管辖权的法院进行,以GAFTA合同格式条款为例:“本仲裁条款不妨碍当事人为其索赔或反索赔通过任何有管辖权的法院获取担保,但应以此目的为限,各方理解并同意任何争议或索赔相关实体问题应按GAFTA仲裁规则由仲裁解决”(Nothing contained under this Arbitration Clause shall prevent the parties from seeking to obtain security in respect of their claim or counter claim via proceedings in any jurisdiction, provided such legal proceedings shall be limited to applying for and/or obtaining security for a claim or counter claim, it being understood and agreed that the substantive merits of any dispute or claim shall be determined solely by arbitration in accordance with the GAFTA arbitration Rules, No. 125)。

在实务中也存在虽然约定了我国仲裁机构(如贸仲等)仲裁,但仲裁程序仍保留为GAFTA或FOSFA仲裁规则的问题,在此情形下,我国仲裁机构是否应适用双方约定的GAFTA或FOSFA仲裁规则来推进仲裁?我国仲裁机构是否仍应进行GAFTA或FOSFA仲裁规则确立的双层仲裁机制?我国仲裁裁决是否还要按英国《1996仲裁法》由英国法院进行审查?为了从根本上避免这种棘手问题,合同当事人如拟约定我国仲裁机构仲裁,就应当头尾兼顾,除了变更仲裁机构之外也应将仲裁规则乃至司法审查规则予以相应调整。

(四)国际粮食贸易合同争议解决证据问题法律风险

在争议解决实务中,证据问题自身具有独特性,其既不同于管辖问题,也不同于程序问题,更不同于实体问题。传统上也存在将证据问题与程序问题混同现象,这实际上是没有注意到其在实务中与不以直接证明事实为目的的程序问题泾渭分明之态势,弱化了证据问题重要性和相对独立性。实际上证据规则本身多有单行法也是一个明证。因此,在狭义上程序问题也不包括以直接证明事实为目的的证据问题。

原则上证据问题应适用法院地或者仲裁所在地证据规则,但实务中也会涉及证据问题国际司法协助以及境外证据要求等问题。

此处问题在于不同国家或法域各自证据规则有不同法律规定和传统。在国际粮食贸易合同争议中,一方当事人不能直接按照想当然的本国证据规则来搜集、准备和披露证据以及对证据进行审查和质证,因为在实际争议解决过程中不一定适用这种证据规则。因此,为了证明相关事实并使各方采信此事实,一方当事人应按照相应证据规则来完成各项证据工作。

在国际粮食贸易争议解决实务中作为证据载体的语种、语境及文化差异也将会使相应事实发生折射甚至扭曲,且此折射和扭曲系在善意但无意识中发生。这种深层证据风险有待进一步研究和解决。

五、如何打造国际粮食贸易合同争议解决新秩序

随着我国粮食贸易在国际社会中比重快速增长,这不可避免伴随着越来越多法律争议。当前国际粮食贸易以GAFTA和FOSFA为主导,其推行的合同格式对管辖问题和实体问题均有明确限定,这也决定了其中暗含的程序问题和证据规则问题。这并非细枝末节,而是国际粮食争议解决格局本身,由此决定了我国粮食贸易争议解决仍游移在此格局外围。

任何格局均非一成不变,但其改变却如飘风每起于浮萍之末,行远必自迩,登高必自卑。如何打造国际粮食贸易合同争议解决新秩序,自当从多争取一次管辖、多说清一次实体问题、多证明一项事实、多遵循一次程序走起。

假如我国仲裁机构或者法院具有一起国际粮食贸易合同争议管辖权,那么应当切实珍惜每一次管辖机会,而不是草率作出裁判,引起差评,把路越走越窄;相反应认真对待每一个管辖问题、程序问题、证据问题及实体问题,系统地妥善解决各方面问题,全面、积极和深入回应当事人各方面法律关切。

在仲裁领域,这在根本上取决于我国仲裁机构及其仲裁员在专业、法律、全球化和职业道德等各方面精益求精,而非鱼龙混杂,参差不齐。

任5,于广州

2022年7月2日

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