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希曼(SEAMAN)的护法战争 - 我国《海商法》第二章“船员”第一节“一般规定”与《2006年海事劳工公约》之抵牾

希曼(SEAMAN)的护法战争
- 我国《海商法》第二章“船员”第一节“一般规定”与《2006年海事劳工公约》之抵牾
 
任戊
 
配图来源网络仅供示意
        SEAMAN是海员的英文名,中文名“希曼”。
 
        很多村寨都有希曼居住,闲时登岸,忙时入海,茫茫大海,是希曼放飞自我的地方。
 
        在华夏村,也有一群希曼,本地原有两名护法,其本命护法是“海二神”(《海商法》第二章),替补护法是“劳同神”(《劳动合同法》)。
 
        岁在二〇一六,华夏村长为本村希曼请来了一尊外来护法 – “海劳公”(《2006年海事劳工公约》)。
 
        海劳公脾气有点怪,虽然身为护法,但不想亲自出手,而是要求各村寨制作同款“海劳公雕像”(备注:将国际公约转变为国内法),通过这些雕像为当地希曼护法。
 
        如此以来,越来越多的村寨都竖起了同款“海劳公雕像”。每一名希曼到了有雕像的村子,都能得到同等待遇。由此,希曼成为第一拨海劳公联邦会员,从此漫游出华夏村,不论今宵酒醒何处,都有同一位护法 – 同款海劳公雕像,歪着头,笑眯眯守望着他。
 
        华夏村总是有点特殊,虽然“海劳公”已经请来,但是“海劳公雕像”还没有建立。因此,对于本地希曼来说,海劳公在天边画的大饼还是镜花水月,可远观而不可卷大葱吃焉。Interesting,海劳公雕像竟然比海劳公本尊更直接、更管用!
 
        虽然如此,华夏村长既然请来了海劳工本尊,还是要一诺千金,按承诺在村里建立“海劳公雕像”。
 
        接下来就是选址,华夏村在哪里建立“海劳公雕像”比较合适?
 
        这时,华夏村原有的两名护法“海二神”和“劳同神”就吊儿郎当晃悠过来了,围观这位怪大叔海劳公,确认过眼神儿,根本玩不到一块儿。
 
        于是两位大神对“海劳公雕像”选址问题表示严重关切,看看自己的希曼分舵会不会被拆迁、有多少拆迁款可以拿。这是大是大非问题;如果“海劳公雕像”立起了Flag,本村希曼估计都不会再去两位大神那里烧香了,使其门前冷落车马稀,春江花朝秋月夜,往往取酒还独倾,别有忧愁暗恨生,此处无声胜有声。
 
        本来,本村希曼内事不决拜本村二神,外事不决拜当地神。
 
        现在要加大改革力度,不论内事外事,希曼统一去拜“海劳公雕像”。这必然会触动“海二神”和“劳同神”的既得利益,引发“海劳公雕像”与“海二神”和“劳同神”联军之间超越灵魂的护法战争。
 
        当前,“海劳公雕像”还没有影子,“海二神”和“劳同神”联军仍以传统的力量占据优势。
 
        接下来,不知道海劳公本尊会不会找华夏村长说话,谈一谈在本村建造“海劳公雕像”的承诺怎么办。
 
        未来,已来。
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【一本正经的摘要】
 
        我国《海商法》第二章“船员”包括两节,第一节为“一般规定”,第二节为“船长”。
 
        在法律规则参照源上,这两节分属两大不同范式。
 
        第一节“一般规定”在内参照我国《劳动合同法》,在外随着《2006年海事劳工公约》于2016年11月12日起对我国生效而应当参照之。据此,我国《海商法》第二章第一节,与我国《劳动合同法》以及《2006年海事劳工公约》中劳动类规则,形成三盘联动之局。但是,当以具体法律范畴为纲,对此三盘逐一对比之后,发现三者之间存在严重抵牾。
 
        目前,该节以我国《劳动合同法》为主要参照,尚未参照《2006年海事劳工公约》。而我国《劳动合同法》与《2006年海事劳工公约》又存在根本差异。因此,为使三者相互协调,且以《2006年海事劳工公约》为优先,以履行缔约国义务,则此节势必大改。
 
        按《2006年海事劳工公约》第五条第一款,“各成员国应对管辖下的船舶和海员实施和执行为承诺履行本公约所通过的法律、法规或其他措施”,以及第二款“各成员国应通过建立确保遵守本公约要求的制度,对悬挂其旗帜的船舶有效行使管辖和控制,包括定期检查、报告、监督和可适用法律下的法律程序”,故《2006年海事劳工公约》并非“自执行公约”。在此情况下,各缔约国应通过制定相应国内法或者其他措施来执行之。
 
        就此,该国内法或者其他措施提议三种备选方案如下。但不论哪张方案,各方案的宗旨均应为与《2006年海事劳工公约》相配套。
 
        备选方案一:在我国《海商法》第二章第一节中作出直接规定。
 
        这种方案存在的问题是,后续难以跟上《2006年海事劳工公约》修订频次。
 
        备选方案二:为避免备选方案一的缺陷,我国《海商法》第二章第一节中不做直接规定,而只做原则性规定,再加上一条间接规定,例如:“船员在任用和劳动方面的权利和义务,本法没有规定的,由主管部门制定行政规章;该行政规章没有规定的,适用《劳动法》《劳动合同法》及相关的法律、法规和其他行政规章的规定。
 
        备选方案三:我国《海商法》第二章第一节不再作出规定,直接删除,而另行制定新的法律、法规或部门规章替代之。这种方案存在的问题是,割裂了《海商法》的完整体系,造成立法“休克”,未见其利,先见其害。
 
        上列三种备选方案中,备选方案二最优。至于是否还有更优方案,有待进一步探讨。
 
        至于我国《海商法》第二章“船员”第二节“船长”,则是完全不同的局面,其在内并无对应国内法,在外则是参照SOLAS公约、STCW公约以及MARPOL公约等海事公约中之民商类规则,与《2006年海事劳工公约》完全无关。
 
        同样,若以具体法律范畴为纲,将我国《海商法》“船长”节与前述三大公约民商类规则逐一对比,也会发现二者之间存在若干不一致,但因该节多为原则性规定,故抵牾程度比“一般规定”节轻得多,协调工作也较为轻松。
 
        下文列出我国《海商法》第二章“船员”第一节“一般规则”与《劳动合同法》、《2006年海事劳工公约》三盘联动下各法律范畴抵牾之处若干,供参考。
 _________________________________________________________________
 
一、适用的船舶
 

        (一)《海商法》(修订征求意见稿)第一章
 
        第1.3条
        本法所称船舶,是指海上或者与海相通可航水域的移动式装置。但是,用于军事的、政府公务的船舶以及20总吨以下的小型船艇除外。
        前款所称船舶,包括船舶属具。
 
        (二)《2006年海事劳工公约》
 
        第二条第一款第(九)项
        “船舶”一词系指除专门在内河或在遮蔽水域之内或其紧邻水域或适用港口规定的区域航行的船舶以外的船舶。
 
        第二条第四款
        除非另有明文规定,本公约适用于除从事捕鱼或类似捕捞的船舶和用传统方法制造的船舶,例如独桅三角帆船和舢板以外的通常从事商业活动的所有船舶,无论其为公有或私有。本公约不适用于军舰和军事辅助船。
 
        第二条第五款
        如就本公约是否适用于某一船舶或特定类别船舶存在疑问,该问题应由各成员国的主管当局与有关船东组织和海员组织进行协商后作出决定。
 
        第二条第六款
        如主管机关确定目前对悬挂该成员国旗帜的一艘船舶或特定类别船舶适用第六条第一款中所述守则的某些细节不合理或不可行,只要该事项由国家法律或法规或集体谈判协议或其他措施来处理,守则的有关规定将不适用。此决定只能在与有关船东组织和海员组织协商后作出,并只能针对不从事国际航行的200总吨以下船舶。
 
 二、适用的船员
 

        (一)《海商法》(修订征求意见稿)第二章第一节
         
        第3.1条
        船员,是指包括船长在内的船上一切任职人员。
 
        (二)《2006年海事劳工公约》
 
        第二条第一款第(六)项
        “海员”一词系指在本公约所适用的船舶上以任何职务受雇或从业或工作的任何人员。
 
        第二条第二款
        除非另有明文规定,本公约适用于所有海员。
 
        第二条第三款
        如就某类人员是否应被视为本公约所指的海员存在疑问,该问题应由各成员国的主管当局与此问题所涉及的船东组织和海员组织进行协商后作出决定。
 
三、用人单位、外派单位、用工单位
 

        (一)《2006年海事劳工公约》无“用人单位”、“外派单位”、“用工单位”之概念。
 

        (二)《海商法》(修订征求意见稿)第二章第一节
 
        第3.3条
        用人单位应当与船员订立劳动合同。
        船员外派,外派单位应与外派船员签订劳动合同,并促成用工单位与船员签订上船协议。
 
        第3.4条
        船员外派,用人单位、用工单位应当对船员的工资报酬及福利待遇受到的损害承担连带责任,在向船员承担赔偿责任后用人单位、用工单位可以依据对方过错与责任互相追偿。
 
        (三)《劳动合同法》
 
        第二条
        中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
        国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
 
        第五十八条
        劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
        劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
 
        第五十九条
        劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
        用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
 
        第六十条
        劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
        劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
        劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
 
        第六十一条
        劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
 
        第六十二条
        用工单位应当履行下列义务:
        (一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;
        (二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
        (三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;
        (四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
        (五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。
        用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
 
        第六十三条
        被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
 
        第六十四条
        被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
 
        第六十五条
        被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
        被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
 
        第六十六条
        劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
 
        第六十七条
        用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
 
四、船东
 
        
        (一)《海商法》第二章第一节及《劳动合同法》均无此概念。
 

        (二)《2006年海事劳工公约》
 
        第二条第一款第(十)项
        “船东”一词系指船舶所有人或从船舶所有人处承担了船舶经营责任并在承担这种责任时已同意接受船东根据本公约所承担的职责和责任的任何其他组织或个人,如管理人、代理或光船承租人,无论是否有任何其他组织或个人代表船东履行了某些职责或责任。
 
        规则4.2:船东的责任
        目的:确保在因就业而产生的疾病、伤害或死亡所造成的经济后果方面对海员予以保护。
        一、对于海员根据就业协议或在此种协议下就业因疾病、伤害或死亡产生经济影响时,各成员国应根据守则确保悬挂其旗帜的船舶上采取措施,使在船上就业的海员有权从船东处获得物质援助和支持。
        二、本规则不影响海员可能寻求的任何其他法律救济。
 
        标准A4.2 船东的责任
        一、各成员国应制定法律和法规,要求悬挂其旗帜船舶的船东根据以下最低标准,对船上工作的所有海员的健康保护和医疗负责:
        (一)对于在其船上工作的海员,从其开始履职之日起到被视为妥善遣返之日期间所发生的,或因这一期间内就业而产生的疾病和伤害,应由船东负责承担费用;
        (二)船东应提供财务担保,保证对海员因工伤、疾病或危害造成的死亡或长期残疾提供国家法律、海员就业协议或集体协议所确定的赔偿;
        (三)船东应有责任支付医疗费用,包括治疗及提供必要的药品和治疗设备以及在外的膳宿,直到患病或受伤的海员康复,或被宣布为永久性疾病或机能丧失的;
        (四)如受雇期间海员在船上或岸上死亡,船东应负责支付丧葬费用。
        二、国家法律或法规可把船东支付医疗和膳宿费用的责任限制在自受伤或患病之日起不少于16周的期间内。
        三、如疾病或伤害造成工作能力丧失,船东应负责:
        (一)当患病或受伤海员仍留在船上,或在海员根据本公约被遣返以前,向其支付全额工资;
        (二)自海员被遣返或到达岸上之时起至身体康复,或如早于康复则至有权根据成员国的法律获得现金津贴之时,按照国内法律或法规的规定或集体协议的约定,支付全部或部分工资。
        四、国家法律或法规可将船东向一名离船海员支付全部或部分工资的责任限制在自患病或受伤之日起不少于16周的期间内。
        五、国家法律或法规可在以下情况下排除船东的责任:
        (一)在船舶服务之外发生的伤害;
        (二)伤害或疾病是由患病、受伤或死亡海员的故意不当行为所致;
        (三)在接受雇佣时故意隐瞒的疾病或病症。
        六、国家法律或法规可免除船东支付船上医疗费用及膳宿和丧葬费用的责任,由公共当局承担此类责任。
        七、船东或其代表应采取措施,保护患病、受伤或死亡海员留在船上的财物,并归还给海员或其最近亲属。
 
        导则B4.2 船东的责任
        一、标准A4.2第三款第(一)项所要求的支付全额工资可不包括奖金。
        二、国家法律或法规可规定:自患病或受伤海员能够根据强制疾病保险计划、强制事故保险计划或工人事故赔偿计划获取医疗津贴之日起,船东停止承担对其支付费用的责任。
        三、如有关社会保险和工人赔偿的法律或法规规定可向死亡海员支付丧葬津贴,国家法律或法规可规定由保险机构偿付船东已支付的丧葬费用。
  
五、船员招募和安置机构
 

        (一)《海商法》第二章第一节及《劳动合同法》中均无此概念。
 

        (二)《2006年海事劳工公约》
 
        第二条第一款第(八)项
        (八)“海员招募和安置服务机构”一词系指公共或私营部门中从事代表船东招募海员或与船东安排海员上船的任何个人、公司、团体、部门或其他机构。
 
        规则1.4:招募和安置
        目的:确保海员有机会利用高效和规范的海员招募和安置系统。
        一、所有海员应能够利用不向海员收费的高效、充分和可靠的系统寻找船上就业机会。
        二、在成员国领土内开办的海员招募和安置服务机构应符合本守则所规定的标准。
        三、对于在悬挂其旗帜船舶上工作的海员,各成员国应要求:船东如利用在本公约不适用的国家或领土内设立的招募和安置服务机构,应确保这些服务机构符合本规则的要求。
 
 六、船员就业协议之基本内容
 

        (一)《海商法》第二章第一节无具体规定。
 

        (二)《劳动合同法》
 
        第十七条
        劳动合同应当具备以下条款:
        (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
        (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
        (三)劳动合同期限;
        (四)工作内容和工作地点;
        (五)工作时间和休息休假;
        (六)劳动报酬;
        (七)社会保险;
        (八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
        (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
 
        (三)《2006年海事劳工公约》
         
第二条第一款第(七)项
        “海员就业协议”一词包括就业合同和协议条款。
 
        标准A2.1
        4.成员国应通过法律和条例,具体规定受其国家法律约束的所有海员就业协议需要包括的事项。在所有情况下海员就业协议均应包括以下细节:
        (a)海员的全名、出生日期或年龄及出生地;
        (b)船东的名称和地址;
        (c)订立海员就业协议的地点及日期;
        (d)海员将担任的职务;
        (e)海员的工资数额,或者如果适用,用于计算工资的公式;
        (f)带薪年假的天数,或者如果适用,用于计算天数的公式;
        (g)协议的终止及其终止条件,包括:
        (i)如果协议没有确定期限,各方有权终止协议的条件,以及所要求的预先通知期,船东的预先通知期不得短于海员的预先通知期;
        (ii)如果协议有确定期限,其确定的期满日期;和
        (iii)如果协议是为一次航程而订,其航行之目的港,以及到达目的港后海员应被解雇前所须经历的时间;
        (h)将由船东提供给海员的健康津贴和社会保障保护津贴;
        (i)海员获得遣返的权利;
        (j)提及集体谈判协议,如适用;以及
        (k)国家法律所要求的其他细节。
 
七、船员的资质要求
 

        (一)《海商法》(修订征求意见稿)第二章第一节
 
        第3.2条
        参加航行和轮机值班的船员,应当取得相应的资质。
        从事国际航行的船舶的中国籍船员,应当持有中华人民共和国海事管理机构颁发的海员证。
 
        (二)《2006年海事劳工公约》
 

        规则1.3培训和资格
        目的:确保海员经过培训并具备履行其船上职责的资格。
        一、海员非经培训或经证明适任或具备履行其职责的资格,不得在船上工作。
        二、海员未成功完成船上个人安全培训,不能获准在船上工作。
        三、按国际海事组织通过的强制性文书进行的培训和发证应视为满足本规则第一款和第二款的要求。
        四、任何在批准本公约时受《1946年一等水手证书公约》(第74号)约束的成员国,应继续履行该公约的义务,除非并且直到国际海事组织通过了覆盖该公约事项的强制性规定并已生效,或直到本公约根据第八条第三款生效五年后,两者以较早日期为准。
 
八、船员就业协议的订立
 

        (一)《海商法》第二章第一节无规定。
 

        (二)《劳动合同法》
 
        第七条
        用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
 
        第八条
        用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
 
        第九条
        用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
 
        第十条
        建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
        已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
        用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
 
        (三)《2006年海事劳工公约》
 
        标题2:就业条件
        规则2.1:船员就业协议
        目的:确保海员取得公平的就业协议。
        一、海员就业条款和条件应在一项明确的、具有法律强制性的书面协议中予以规定或提及,且应与守则中规定的标准一致。
        二、海员就业协议应在确保海员有机会对协议中的条款和条件进行审阅和征求意见并在签字前自由接受的前提下,获得海员的同意。
        三、在符合成员国国家法律和惯例的范围内,海员就业协议应被理解为包括了任何适用的集体谈判协议。
 
        标准A2.1
        1.各成员国应通过法律或条例要求悬挂其旗帜的船舶符合下述要求:
        (a)在悬挂其旗帜的船舶上工作的海员应持有一份由海员和船东或船东的代表双方签署的海员就业协议(或者,如果他们不是雇员,契约性或类似协议的证明)为其提供本公约所要求的体面的船上工作和生活条件;
        (b)签署海员就业协议的海员在签字前应有机会对协议进行审查和征询意见,还要为海员提供其他必要的便利确保其在充分理解了其权利和义务后自由达成协议;
        (c)有关船东和海员应各持有一份经签字的海员就业协议原件;
        (d)应采取措施确保包括船长在内的海员在船上可以容易地获得关于其就业条件的明确信息,并且这些信息,包括一份海员就业协议的副本,还应能够供主管当局的官员,包括船舶所挂靠港口的官员查验;以及
        (e)应发给海员一份载有其船上就业记录的文件。 
 
 九、船员工资
 

        (一)《海商法》第二章第一节及《劳动合同法》无特别规定。
 

        (二)《2006年海事劳工公约》
 
        规则2.2:工资
        目的:确保海员得到工作报酬。
        所有海员均应根据其就业协议定期获得全额工作报酬。
        【导则:(略)】
 
十、船员工作时间、休息时间和休假权利
 

        (一)《海商法》第二章第一节及《劳动合同法》无特别规定。
         
        (二)《2006年海事劳工公约》
 
        规则2.3:工作时间或休息时间
        目的:确保海员享有规范的工作时间或休息时间。
        一、各成员国应确保对海员的工作时间或休息时间进行规范。
        二、各成员国应根据守则规定一段特定时间内的最长工作时间或最短休息时间。
        【导则:(略)】
 
        规则2.4:休假权利
        目的:确保海员有充分的休假。
        一、各成员国应要求悬挂其旗帜船舶所雇佣的海员在适当的条件下根据守则的规定享受带薪年休假。
        二、应准许海员上岸休息以利海员的健康和福利并符合其职务的实际要求。
        【导则,略】
  
十一、船员遣返
 

        (一)《海商法》(修订征求意见稿)第二章第一节
 
        第3.5条
        船员在船工作期间,有下列情形之一的,船员享有遣返的权利:
        (一)船员劳动合同终止或者解除的;
        (二)劳动合同或上船协议约定的船员提供劳动的船舶灭失的;
        (三)未经船员同意,船舶驶往战区、疫区、海盗区的;
        (四)由于扣押、拍卖、变卖船舶、改变船舶登记或者其他原因,用人单位、用工单位不能继续履行对船员的法定或者约定义务的;
        (五)船员连续在同一船舶上工作超过十二个月的。
遣返应根据船员的要求,将其遣返至其居住国、船员同意接受雇佣时的地点或双方在聘用时可能同意的其他地点。
        船舶所有人有义务安排合适与快捷的遣返方式。
 
        (二)《2006年海事劳工公约》
 

规则2.5:遣返
        目的:确保海员能够回家。
        一、在守则所规定的情形和条件下,海员有权利得到遣返并无需承担费用。
        二、各成员国应要求悬挂其旗帜的船舶提供财务保障以确保海员根据守则得以适时遣返。
 
        标准A2.5  遣返
        一、各成员国应确保悬挂其旗帜船舶上的海员在以下情形有权得到遣返:
        (一)如海员在国外时海员就业协议到期;
        (二)如其海员就业协议:
        1.被船东终止;或
        2.被海员出于合理的理由终止;
        (三)如果海员不再具备履行其就业协议中职责的能力或在具体情形下无法履行这些职责。
        二、各成员国应确保在其法律、法规或其他措施中或在集体谈判协议中有适当的条款,规定:
        (一)海员有权根据本标准第一款第(二)项和第(三)项得到遣返的情形;
        (二)海员有权得到遣返前在船上服务的最长期间——这段时间应少于12个月;
        (三)船东应同意给予的具体遣返权利,包括关于遣返的目的地、旅行方式、船东将负担的费用项目和其他安排。
        三、成员国应禁止船东要求海员在开始受雇时预付遣返费用,禁止船东从海员工资或其他收益中扣除遣返费用,除非根据国家法律、法规或其他措施或适用的集体谈判协议,海员出现严重失职而被遣返。
        四、国家法律和法规不得妨碍船东根据第三方合同安排收回遣返费用的任何权利。
        五、如船东未能为有权得到遣返的海员安排遣返或负担其遣返费用:
        (一)船舶悬挂其旗帜的成员国的主管当局应安排有关海员的遣返;如未能安排,海员遣返的起程国家或海员国籍国可安排遣返,并向船舶所悬旗帜成员国收回费用;
        (二)船舶悬挂其旗帜的成员国应能够向船东收回遣返海员发生的费用;
        (三)不论何种情况,均不得向海员收取遣返费用,本标准第三款规定的情况除外。
        六、考虑到包括《1999年国际扣船公约》在内的适用国际文书,根据本守则支付遣返费用的成员国,可扣留或要求扣留有关船东的船舶,直至其按本标准第五款作出偿付。
        七、各成员国应为停靠在其港口或通过其领水或内水的船舶上工作的海员的遣返和船上人员补聘提供便利。
        八、特别是,成员国不得因船东财务状况或因船东不能或不愿替换海员而拒绝任何海员得到遣返的权利。
        九、各成员国应要求悬挂其旗帜的船舶携带并向海员提供一份以适当语言书写的有关遣返的适用国家规定。
        【导则:略】
 
十二、船舶灭失或沉没时对船员的赔偿
 

        (一)《海商法》第二章第一节及《劳动合同法》中均无特别规定。
 

        (二)《2006年海事劳工公约》
 
        规则2.6:船舶灭失或沉没时对船员的赔偿
        目的:确保在船舶灭失或沉没时对海员进行赔偿。
        海员有权因船舶灭失或沉没造成的伤害、损失或失业得到充分的赔偿。
 
        标准A2.6  船舶灭失或沉没时对海员的赔偿
        一、各成员国应制订规章,确保在任何船舶灭失或沉没的各种情况下,船东应就这种灭失或沉没所造成的失业向船上每个海员支付赔偿。
        二、本标准第一款所述的规则应不妨碍海员根据有关成员国船舶灭失或沉没造成损失或伤害的国家法律可能享有的其他权利。
        【导则,略】
 
十三、船员的任用和劳动方面的权利和义务,以及社会保障
 

        (一)《海商法》(修订征求意见稿)第二章第一节
 
        第3.6条
        船员的任用和劳动方面的权利、义务,本法没有规定的,适用《劳动法》《劳动合同法》及相关的法律、法规和行政规章的规定。
 
        (二)《2006年海事劳工公约》
 

        第四条
        一、每一海员均有权获得符合安全标准的安全并受保护的工作场所。
        二、每一海员均有权获得公平的就业条件。
        三、每一海员均有权获得体面的船上工作和生活条件。
        四、每一海员均有权享受健康保护、医疗、福利措施及其他形式的社会保护。
        五、各成员国在其管辖范围内应确保本条上述各款所规定的海员就业和社会权利根据本公约的要求得以充分实施。除非本公约中另有专门规定,此种实施可通过国家法律或法规、通过适用的集体谈判协议或通过其他措施或实践来实现。
 
        规则4.5:社会保障
        目的:确保采取措施向海员提供社会保障的保护。
        一、各成员国应确保所有海员,以及按其国家法律规定的受扶养人,能够获得符合守则的社会保障的保护,但不得妨碍《国际劳工组织章程》第十九条第八款中所述的任何更优厚条件。
        二、各成员国承诺根据本国情况采取措施,独自或通过国际合作,逐步为海员提供全面的社会保障的保护。
        三、成员国应确保受到其社会保障法律管辖的海员,以及其国家法律规定范围内的受扶养人,有权享受不低于岸上工人所享受的社会保障的保护。
 
        标准A4.5 社会保障
        一、为逐步实现规则4.5中的全面社会保障保护,而需要考虑的分项是:医疗、疾病津贴、失业津贴、养老津贴、工伤津贴、家庭津贴、生育津贴、病残津贴和遗属津贴,以此来补充规则4.1规定的医疗、规则4.2规定的船东责任以及本公约其他标题所规定的保护。
        二、批准本公约时,各成员国根据规则4.5第一款所提供的保护应至少包括本标准第一款所列九个分项中的三个。
        三、各成员国应根据其本国情况采取措施,向通常在其领土内居住的海员提供本标准第一款所述的补充社会保障的保护。例如,此义务可通过适当的双边或多边协定或建立在缴费基础上的制度履行。所构成的保护应不低于居住在其领土上的岸上工人所享受的保护。
        四、尽管有本标准第三款中的责任归属,成员国还可以通过双边和多边协定并通过区域经济一体化组织框架通过的规定,决定关于海员社会保障立法的其他规定。
        五、各成员国对悬挂其旗帜船舶上海员的责任应包括规则4.1和规则4.2及守则相关条款所规定的内容,及其根据国际法一般义务中的固有内容。
        六、各成员国应考虑本标准第一款所述分项未充分覆盖的情况下,根据国家法律和实践向海员提供类似津贴的不同方法。
        七、规则4.5第一款中的保护可视情包含在法律或法规、私人计划或集体谈判协议中或其组合中。
        八、在与国家法律和实践一致的范围内,成员国应通过双边或多边协定或其他安排进行合作,保证维持所有海员已经获得或正在获得的,通过缴费或非缴费的计划所提供的社会保障权利,无论其居住地在哪里。
        九、各成员国应建立公平有效的争议解决程序。
        十、各成员国批准公约时应明确指出其根据本标准第二款所提供的保护项目险种。提供本标准第一款中所述的一种或几种其他分项的社会保障保护时应随即通知国际劳工组织总干事。总干事应保持一份关于此信息的记录,并应备所有相关各方索取。
        十一、按照《国际劳工组织章程》第二十二条向国际劳工局提交的报告还应包括关于根据规则4.5第二款采取步骤将保护扩展到其他分项的信息。
 
        【导则:(略)】
 
信德海事专栏作者:任戊,于广州
二〇一九年一月二十七日

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